Dictamen N° 20228/2019

N° 20.228 Fecha: 30-VII-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General exfuncionario del Ejército, para reclamar por los vicios que incidirían en la licitud de las tres medidas disciplinarias de un día de arresto militar que se le aplicaron, las que, en opinión de esa entidad castrense, se ajustaron a la normativa que regula la materia. Al respecto, en lo que atañe al incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 35 del decreto N° 1.445, de 1951, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, es menester anotar, por una parte, que dicho precepto establece que para imponer una sanción, sin necesidad de ordenarse la instrucción de una investigación sumaria administrativa, la falta debe constar, sea por la propia observación, parte oficial, otros antecedentes verbales o escritos o por la propia confesión del inculpado y, por la otra, que, del examen los antecedentes tenidos a la vista, aparece que las referidas medidas disciplinarias habrían sido impuestas por la autoridad con potestades disciplinarias, en el ejercicio de la referida atribución. En efecto, en cuanto a la primera sanción de un día de arresto militar -aplicada a través de la orden N° 1, de 27 de junio de 2017, del Comandante subrogante del Pelotón Administrativo y Logístico, confirmada, en última instancia, por la resolución N° 1580/172, de 20 de marzo de 2018, del Comandante en Jefe del Ejército-, aparece que esta se impuso por el hecho de que el afectado obtuvo certificación física militar no apto, reproche que se tuvo por acreditado en virtud de los resultados que obtuvo en los controles de pruebas de suficiencia física a los cuales fue sometido y de lo consignado en la certificación física militar. Luego, acerca de la segunda sanción de un día de arresto militar -aplicada mediante la orden N° 2, de 29 de junio de 2017, del Comandante subrogante del aludido pelotón, confirmada, en última instancia, por la resolución N° 1580/173, de 20 marzo de 2018, del Comandante en Jefe del Ejército-, cabe apuntar, según se observa de los antecedentes tenidos a la vista, que esta medida se le impuso por no haber acreditado las habilidades básicas de combate, debido a que no rindió los controles pertinentes para demostrar tales habilidades, conforme a lo exigido en la reglamentación institucional. A su turno, sobre la tercera sanción de un día de arresto militar -aplicada a través de la orden N° 3, de 29 de junio de 2017, del Comandante subrogante del referido pelotón, confirmada, en última instancia, por la resolución N° 1580/174, de 20 de marzo de 2018, del Comandante en Jefe del Ejército-, se debe indicar que este castigo se le aplicó al peticionario por tener su acreditación de idioma caducada en el período calificatorio 2016-2017, reproche que se verificó con el registro de tal situación en su hoja de vida, manifestándose el interesado, conforme con esa constancia. De esta manera, es posible concluir que las conductas reprochadas al peticionario estaban acreditadas previo a la decisión de imponer los mencionados castigos, de modo que no se advierte ninguna irregularidad en el ejercicio de la atribución conferida por el referido artículo 35 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, considerando, además, que el afectado pudo interponer los recursos que eran procedentes, por lo que tampoco se aprecia una infracción al principio del debido proceso, como se alega. Luego, sobre una eventual transgresión al principio de igualdad ante la ley, previsto en el artículo 19, N° 2, de la Constitución Política, al negársele el derecho a ser escuchado antes de aplicársele las reseñadas medidas disciplinarias, cabe advertir, por una parte, acorde con el criterio contenido en el dictamen N o 73.799, de 2012, de esta procedencia, que la igualdad ante la ley importa una igualdad de trato para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias, infringiéndose dicho principio cuando se realiza una discriminación arbitraria, lo que no se aprecia haya ocurrido en la especie y, por la otra, que el interesado, aparte de su afirmación, no adjuntó ningún antecedente del cual se pueda inferir o deducir la efectividad de su alegación y, por ende, tampoco la vulneración del artículo 34 del citado decreto N° 1.445, de 1951, que, en lo que interesa, señala que los oficiales con facultades disciplinarias deben actuar con rectitud, moderación y elevado espíritu de justicia para garantizar la firmeza en la resolución y la absoluta corrección en el procedimiento. Enseguida, en lo referente a la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de La Serena que cita, se debe apuntar, en atención al efecto relativo de las sentencias, contemplado en el inciso final del artículo 3° del Código Civil, que tal fallo no tiene fuerza obligatoria sino en el juicio en que se pronuncia y afecta únicamente a quienes son parte en el proceso en el que se ha emitido. Por su parte, en relación con el hecho de habérsele impedido impugnar tales castigos ante el Ministro de Defensa Nacional, es útil consignar, según se precisó en el dictamen N° 4.529, de 2017, de esta procedencia, que el mando superior de cada institución de las Fuerzas Armadas es ejercido por su Comandante en Jefe, de manera que la posibilidad de reclamar de las decisiones emitidas por las autoridades inferiores a tal superioridad alcanza, como máximo, hasta esta última, lo que ocurrió en la especie. A continuación, sobre el planteamiento de no haber sido notificado de inmediato de los referidos castigos, al tenor de lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 80 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas, cabe expresar que dicho precepto, a diferencia de lo sostenido por el recurrente, dice relación con el registro de anotaciones en la hoja de vida anual y no con las diligencias de comunicación de una resolución, debiendo añadirse, como se manifestó en el dictamen N° 15.076, de 2017, de esta procedencia, que en el caso de las instituciones de las Fuerzas Armadas, el legislador no ha contemplado un procedimiento especial para efectuar las comunicaciones de sus actos administrativos, por lo que aquellas deben ser realizadas según lo dispuesto en la normativa contenida en la ley N° 19.880, es decir, por escrito, mediante carta certificada o de forma personal. En este contexto, resulta útil destacar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 45, en relación con el artículo 51, ambos de la citada ley N° 19.880, los actos administrativos de efectos individuales, como los de la especie, producirán sus efectos desde su notificación, la que se debe realizar, según lo preceptuado en el inciso segundo de ese artículo 45, a más tardar, en los cinco días siguientes a aquel en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo, lo que, de la documentación tenida a la vista, se advierte que ocurrió dentro de dicho plazo. Enseguida, en cuanto a que en el período en que debió acreditar las habilidades básicas de combate se encontraba con reposo médico, corresponde expresar que el recurrente, aparte de su afirmación, no adjuntó ningún elemento de juicio que permita inferir o deducir la efectividad de esta alegación. A su turno, respecto a la circunstancia de que habría realizado un curso que le permitiría tener por aprobadas las habilidades de combate, cabe indicar que, examinada la parte pertinente de la Cartilla de Habilidades Básicas de Combate, tenida a la vista, no se encontró ninguna disposición que haga referencia a la posibilidad que plantea el recurrente, por lo que se desestima este aspecto del reclamo. Luego, en cuanto a la supuesta infracción del numeral 5), letra a), subnumeral 3), de la Orden de Comando N° 6030/2872, de 2014, de la Comandancia en Jefe del Ejército -que dispone modificaciones a los requisitos de idiomas y establece el objetivo que regirá las políticas de idiomas-, al no estamparse en su hoja de vida una observación como curso de acción previo a que se le aplicara la sanción de un día de arresto militar, por tener su acreditación de idioma caducada durante el periodo calificatorio 2016-2017, se debe indicar que tal reclamación fue rechazada por el Comandante en Jefe, en el considerando h), de su resolución N° 1580/174, de 2018, pues tal medida -referida a la “observación”-, fue suprimido del ordenamiento institucional. Por su parte, en lo concerniente a que no se habría respetado el orden para rendir las pruebas de suficiencia física, se debe expresar, por una parte, que del estudio de la cartilla pruebas de suficiencia física -acompañada por el Ejército-, no se encontró una disposición que estableciera el orden en que tales pruebas deben rendirse y, por la otra, que no se aprecia que un eventual cambio en la secuencia en que las mismas deban practicarse, constituya, a la luz de lo establecido en el artículo 13, inciso segundo, de la ley N° 19.880, un vicio esencial que afecte la licitud de la correspondiente resolución, pues no recae en un requisito esencial de la misma. Seguidamente, en cuanto a que no habría sido notificado del decreto que dispuso su retiro, dada la inexistencia de tal acto administrativo, cabe indicar que en los registros que mantiene esta Contraloría General consta que con fecha 26 de marzo de 2019, se tomó razón del decreto N° 127, de esa misma anualidad, del Ministerio de Defensa Nacional, mediante el cual se ordenó su retiro absoluto. Ahora, en cuanto al delito de prevaricación administrativa que el peticionario sostiene se habría configurado en relación con las medidas disciplinarias que impugna, es necesario expresar, con arreglo a lo concluido en el dictamen N° 4.772, de 2017, de este origen, entre otros, que el reclamo en análisis no es la instancia idónea para tal alegación, lo que no obsta a que de contar con antecedentes que fundamenten su aseveración, realice la denuncia por el delito que sostiene se cometió. Por consiguiente, cabe concluir que, en los aspectos reclamados, no se aprecia la existencia de algún vicio que incida en la licitud de las tres sanciones que se le aplicaron al recurrente, por lo que se desestima su pretensión. Finalmente, cabe manifestar que si bien el artículo 22 de la ley N° 19.880, faculta a los interesados para actuar por medio de representantes o apoderados, los que deberán contar con un poder otorgado por escritura pública o documento privado suscrito ante notario, de la lectura del mandato judicial otorgado al señor NNN, no consta que se le hubiesen conferido atribuciones para actuar ante esta Contraloría General, en nombre del recurrente. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal