Dictamen N° 20322/2018

N° 20.322 Fecha: 10-VIII-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Myriam Sepúlveda Zavala, funcionaria de la Junta Nacional de Jardines Infantiles de la Región de Tarapacá, reclamando en contra de la declaración de vacancia por salud incompatible que ese servicio le aplicó, la que se habría efectuado con infracción del nuevo inciso tercero del artículo 151 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, introducido por el artículo 63 de la ley N° 21.050. Al respecto la Dirección Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles de la Región de Tarapacá informa, en lo que interesa destacar, la cantidad de días de licencia que la afectada ha tomado en los dos años que anteceden a la declaración de vacancia de que se trata. Como cuestión previa, es útil recordar que el artículo 146 del antes citado Estatuto Administrativo prescribe en su letra c) que un servidor público cesará en su cargo por declaración de vacancia, la que procede, acorde con su artículo 150, letra a), por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo. A su vez, el artículo 151 del señalado estatuto establece que el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. El inciso segundo de esa norma previene que no se considerará para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de ese estatuto -esto es, por accidente del trabajo y enfermedad profesional-, y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo -es decir, aquellos reposos vinculados con la maternidad-. Luego, y tal como se adelantó, el artículo 63 de la ley N° 21.050 agregó un inciso tercero al artículo antes transcrito, el que dispone que “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”. Conviene añadir que los artículos 144, letra c); 147, letra a) y 148 de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, replican en similares términos la preceptiva antes reseñada, debiendo agregarse que el artículo 64 de la citada ley N° 21.050 incorporó un inciso tercero al recién anotado artículo 148, análogo al añadido por el enunciado artículo 63. Al respecto atañe señalar que esta Contraloría General ha sostenido, entre otros, en los dictámenes N os 28.713, de 2011; 2.415, de 2013; 13.570, de 2015 y 5.014, de 2016, que la autoridad de un servicio tiene la facultad exclusiva para calificar la procedencia de declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias de hecho requeridas por la normativa. Sin embargo, los incisos incorporados por los artículos 63 y 64 de la ley N° 21.050 han instituido desde la fecha de publicación de ese texto normativo -es decir, el 7 de diciembre de 2017-, una nueva exigencia para ejercer la facultad de declarar la salud incompatible de un funcionario, esto es, solicitar previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez -COMPIN- respectiva que se pronuncie acerca de la irrecuperabilidad de la salud del empleado. En este punto conviene expresar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del decreto N° 136, de 2004, del Ministerio de Salud, las comisiones de medicina preventiva e invalidez son dependencias constituidas en cada Secretaría Regional Ministerial de Salud, a las cuales corresponde desarrollar todas las funciones médico administrativas que le asigne la ley, dentro de las cuales debe ahora incluirse la de informar acerca de la irrecuperabilidad de un funcionario respecto del cual se pretende declarar su salud incompatible por el uso reiterado de licencias médicas. Por consiguiente, no se ha ajustado a derecho la vacancia por salud incompatible de la señora Myriam Sepúlveda Zavala, ya que fue dispuesta por la Dirección Regional de Tarapacá de la JUNJI el 23 de enero de 2018, esto es, con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva exigencia sobre la materia -antes descrita- y sin cumplir con ella, por lo que la afectada debe ser reincorporada al servicio, pagándole las remuneraciones devengadas en el tiempo intermedio, sin perjuicio de que, luego de ello, si se estima, y a objeto de declarar la aludida vacancia, se proceda a requerir la declaración de la COMPIN que exige el inciso tercero del artículo 151 del Estatuto Administrativo. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República