Dictamen N° 28713/2011

N° 28.713 Fecha: 9-V-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Yanina Rey Riquelme, para solicitar la reconsideración del dictamen N° 77.122, de 2010, por el cual esta Entidad Fiscalizadora indicó que al no constar un pronunciamiento que acreditara el origen laboral de las licencias médicas que fueron consideradas para declarar vacante el cargo que servía la recurrente en la Universidad de Chile, resultaba procedente cursar el decreto N° 3.685, de 2010, de la citada Casa de Estudios Superiores, que disponía el cese de sus funciones, documento que, en definitiva, fue tomado razón con fecha 21 de diciembre de ese año. Señala la interesada, que requirió oportunamente la calificación de su enfermedad como de índole profesional ante la respectiva Secretaría Regional Ministerial de Salud, organismo que se declaró incompetente para decidir ese asunto, derivándose el tema a la Superintendencia de Seguridad Social, situación que fue informada a este Órgano Contralor para efectos de que se suspendiera la tramitación del antedicho decreto N° 3.685, de 2010. Sobre el particular, cabe manifestar, en primer término, que la letra a) del artículo 150 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, indica que la declaración de vacancia procede en el caso de “salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”, añadiendo el artículo 151 del mismo ordenamiento, que el jefe superior del servicio “podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”, agregando su inciso segundo, que no se considerará para el cómputo de ese término, en lo que interesa, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 del mismo cuerpo de normas, relativos a los accidentes en actos de servicio y enfermedades adquiridas a consecuencia o con ocasión del desempeño de sus labores. Enseguida, y como puede advertirse del tenor del artículo 151, la declaración de vacancia del empleo por salud incompatible resulta ser una facultad discrecional y de exclusiva competencia de la superioridad, de forma tal que a ésta le corresponde efectuarla una vez producidas las circunstancias de hecho que la hagan procedente, esto es, el uso por parte de un funcionario de licencias médicas por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. De lo anteriormente expuesto, aparece que en el ejercicio de la expresada facultad legal conferida a la superioridad en el artículo 151 de la ley N° 18.834, basta que ésta constate el hecho objetivo que constituye el supuesto básico sobre el que descansa ese precepto, esto es, el goce de licencias médicas comunes durante el lapso indicado, para decidir si dicha circunstancia configura para la funcionaria salud incompatible con el servicio y, por ende, de no mediar declaración de salud irrecuperable, declarar la vacancia del cargo por aplicación de la causal contenida en la letra a) del artículo 150 del citado texto legal. Ahora bien, en lo que dice relación con el argumento planteado por la recurrente en orden a que esta Entidad Contralora debía abstenerse de tomar razón del decreto N° 3.685, de 2010, de la Universidad de Chile, mientras la Superintendencia de Seguridad Social determinara si su afección se debe a una enfermedad común o de origen laboral, corresponde manifestar que revisada la legislación vigente sobre la materia, esto es, por una parte, la ley N° 16.744, que establece normas sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, y su reglamento contenido en el decreto N° 101, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, y por otra, la ley N° 16.395, que fija el texto refundido de la ley de organización y atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social y el decreto N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento de autorización de licencias médicas por las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez e instituciones de salud previsional, se ha podido constatar que no existe norma que obligue a este Órgano Contralor a inhibirse de ejercer sus funciones constitucionales y legales relativas al referido trámite de toma de razón por el hecho de encontrarse pendiente un pronunciamiento como el invocado en la especie. Al respecto, se debe puntualizar que esta Contraloría General, conforme a lo previsto en los artículos 98 y 99 de la Constitución Política y 1° y 10 de la ley N° 10.336, está dotada de la función exclusiva de ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración, la cual se verifica, entre otros medios, a través de la toma de razón de los instrumentos emanados de la Administración del Estado. En este mismo orden de ideas, es dable agregar que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1° de la ley N° 19.880, sobre bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, y tal como lo ha precisado esta Entidad Fiscalizadora en su dictamen N° 15.858, de 2004, sus disposiciones no rigen tratándose del trámite de toma de razón, por lo que, en la especie, tampoco resultaba aplicable la norma contemplada en el artículo 57 de este texto legal y según el cual la autoridad llamada a resolver un recurso administrativo, puede suspender su ejecución en las situaciones que indica. En este contexto, cabe anotar, además, que las presentaciones formuladas ante esta Entidad Fiscalizadora no revisten la calidad de recursos administrativos regulados por la citada ley N° 19.880, u otros especiales, sino que corresponden al ejercicio del derecho de petición consagrado en el número 14 del artículo 19 de la Constitución Política, tal como lo ha indicado la jurisprudencia administrativa de este Órgano Fiscalizador, en su dictamen N° 20.006, de 2006. Así entonces, el deber de esta Contraloría General de pronunciarse acerca de la legalidad de un acto administrativo, tomando razón del mismo o representándolo, lo es con entera prescindencia de las peticiones que se le formulen. Precisado lo anterior, es necesario expresar que este Organismo Fiscalizador, en cumplimiento de su obligación constitucional y legal de examinar la legalidad del citado decreto N° 3.685, de 2010, tuvo a la vista los antecedentes que acreditaban el período de reposo médico de la reclamante, en especial, las licencias médicas que indicaban que las dolencias a que se refiere el reclamo de la afectada correspondían a enfermedad común, y la circunstancia de no mediar salud irrecuperable, y al constatar que no existían vicios o arbitrariedades que afectaran la validez de ese instrumento, se procedió a tomar razón de él por encontrarse ajustado a derecho. Ahora bien, en esta oportunidad la recurrente acompaña como fundamento de su petición, fotocopia del oficio N° 19.779, de 2011, de la Superintendencia de Seguridad Social, ingresada a este Organismo Contralor con fecha 11 de abril del mismo año, en el que se califican como de origen laboral los reposos ordenados mediante las licencias médicas N os 24037871 y 24614525, extendidas por un total de 60 días a contar del 24 de junio de 2009, y que fueron consideradas para la declaración de vacancia de su cargo en la Universidad de Chile. En este contexto y atendida la nueva calificación que de tales licencias ha realizado el organismo competente, la autoridad universitaria deberá considerar dicha circunstancia y, por ende, realizar un nuevo cómputo de los días de reposo para los efectos de determinar la procedencia de la declaración de vacancia conforme a lo establecido en el artículo 151 de la ley N° 18.834 y, en el evento de que ello no corresponda, deberá dejar sin efecto el acto administrativo que dispuso tal medida respecto de la peticionaria. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República