Dictamen N° 21536/2019

N° 21.536 Fecha: 16-VIII-2019 La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido a esta sede central la presentación de don Juan Carlos Ferrada Bórquez, quien, en representación de doña Julieta Toledo Cabrera, funcionaria del Servicio Nacional de Aduanas, reclama en contra de la resolución N° 253/527/2018, de 2018, del mencionado servicio, que dispuso la contratación de esta última, en grado 11°, asimilada a la planta profesional, después de haberse desempeñado por más de 20 años en dicha repartición pública, 6 de ellos en el cargo de jefe de departamento. Agrega que lo anterior, además de vulnerar el artículo 8°, letra e), de la ley N° 18.834, implica una rebaja de grado sin el fundamento correspondiente, infringiendo de ese modo la jurisprudencia de esta Contraloría General sobre la materia. Requerido su informe, el Servicio Nacional de Aduanas manifestó que, finalizado el período legal de nombramiento de la recurrente en el cargo de jefe de departamento, no existía obligación de designarla nuevamente a contrata en un grado equivalente al correspondiente a dicha jefatura ni en ningún otro, de modo que su designación en grado 11° aparece debidamente fundada. Como cuestión previa, cabe hacer presente que de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que la señora Toledo Cabrera presenta diversas y sucesivas designaciones en calidad de contrata, en diferentes grados, desde el 27 de febrero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2011, siendo la última de ellas en grado 7°. Posteriormente, desde el 1 de enero de 2012 al 1 de enero de 2015 fue nombrada en el cargo de jefe de departamento, grado 3°, nombramiento que fue prorrogado hasta el 2 de enero de 2018. Al finalizar el antedicho período se le designó como suplente en igual cargo y grado hasta el 3 de julio de 2018, siendo luego contratada, desde dicha data y hasta el 3 de septiembre de la misma anualidad, como profesional grado 5°, para ser, enseguida, designada a contrata en el grado 11° hasta el 31 de diciembre de 2018, decisión, esta última, en contra de la cual reclama. Precisado ello, es útil anotar que el artículo 8° de la ley N° 18.834, establece que los cargos de jefe de departamento y de los niveles que ahí se señalan, son de carrera y se someten a las reglas especiales que se contemplan en dicha norma, entre las que debe destacarse la indicada en su letra d), que dispone que la permanencia en esos cargos será por tres años, pudiendo al término de ese período el jefe superior de cada servicio, previa evaluación de desempeño del servidor, resolver la prórroga de su nombramiento, por una sola vez, por igual lapso, o bien llamar a concurso. Luego, y en relación con la vulneración de la letra e) del artículo 8° de la ley N° 18.834, cabe tener presente que este precepto dispone que, tratándose de los funcionarios nombrados en calidad de jefes de departamento, una vez concluido su periodo o eventual prórroga, podrán reconcursar o reasumir su empleo de origen, cuando proceda. Al respecto, la jurisprudencia de esta Entidad de Control, en su dictamen N ° 37.195, de 2017, entre otros, resolvió -atendido lo dispuesto en el artículo 88, inciso segundo, de la ley N° 18.834, en relación con el artículo 87, letra b), del mismo cuerpo estatutario- que quien sea seleccionado como jefe de departamento podrá mantener su empleo, en la medida que sea titular del mismo y, además, compatible con el cargo de jefatura que se asume, para después volver a ocuparlo, cuando ello sea procedente. De ese modo, y contrariamente a lo que alega el solicitante, dado que el empleo que servía la señora Toledo Cabrera antes de ser nombrada jefe de departamento, era en calidad de contrata, no resultó posible que este fuera conservado para ser reasumido en los términos antes expuestos. Sin perjuicio de lo señalado, y atendidas las diversas contrataciones que presenta la señora Toledo Cabrera en el Servicio Nacional de Aduanas, es dable señalar que la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida en los dictámenes N os 22.766 y 85.700, ambos de 2016, y 6.400, de 2018, entre otros, ha manifestado que las reiteradas renovaciones de las contratas -desde la segunda al menos-, por una extensión de tiempo que supere los dos años, genera en los servidores que se desempeñan sujetos a esa modalidad, la confianza legítima de que dicha práctica será reiterada en el futuro, de modo que para adoptar una determinación diversa es menester que la autoridad emita un acto administrativo que explicite los fundamentos que avalan tal decisión, detallando el razonamiento y los antecedentes de hecho y de derecho en que se sustenta. Luego, en lo relativo a la continuidad de la relación previa, el mencionado dictamen Nº 6.400, de 2018, expresó que la confianza legítima de que se trata solo puede generarse en la medida que no haya interrupción entre una designación y la siguiente, ya que la existencia de algún lapso de alejamiento genera por esencia una duda razonable en torno a la mantención de esa relación funcionarial y, por lo mismo, se opone a la confianza legítima. De este modo, cabe advertir, por una parte, que al momento de asumir el cargo de jefe de departamento, la recurrente había desempeñado funciones en el Servicio Nacional de Aduanas de manera ininterrumpida por medio de sucesivas designaciones a contrata por más de 12 años y, por otra, que si bien la asunción de la referida plaza significó un cambio en la calidad jurídica de su vínculo con la Administración, sirviendo como titular un empleo de carrera, por el tiempo definido legalmente, ello no implicó un alejamiento del servicio que haya podido interrumpir dicha relación funcionarial. En tal orden de consideraciones, es dable señalar que después de expirado el plazo legal de permanencia en el apuntado cargo de jefe de departamento, la señora Toledo Cabrera se encontraba amparada por el principio de la confianza legítima, especialmente considerando que desempeñó dicha jefatura en razón de un empleo de carrera. La conclusión anterior es concordante, además, con el criterio sustentado en el dictamen N° 6.400, de 2018, a que se ha hecho mención, el cual dispuso, respecto de los jefes de gabinete y asesores en gabinetes de las autoridades que indica, que aunque ellos no se encuentran beneficiados con el criterio de la confianza legítima antes aludida, si les resulta aplicable en la medida que acrediten haber sido objeto de dos renovaciones anuales de sus contratas en otra dependencia de la misma institución, antes de desempeñarse en gabinete. Así, al tener el respectivo servidor la legítima expectativa de que sus relaciones laborales serán renovadas por la repartición correspondiente, al menos, en los mismos términos de la última de sus designaciones en calidad de contrata antes de haber asumido la jefatura de que se trata, para adoptar una determinación diversa, es necesario que la autoridad emita un acto administrativo fundado en los términos indicados en los apuntados dictámenes N os 22.766 y 85.700, ambos de 2016, y 6.400, de 2018. En este punto debe agregarse que, tratándose de casos como el de la especie, y en el evento de no ser posible la designación del funcionario en el mismo grado de su última contrata, será suficiente para justificar dicha variación el invocar y acreditar motivos presupuestarios o la modificación de las necesidades del servicio en la actualidad, entre otros. Por lo tanto, de los antecedentes tenidos a la vista, así como de las consideraciones expuestas, es dable concluir que los motivos esgrimidos en el acto administrativo que se impugna -que dispuso la designación de la señora Toledo Cabrera en grado 11°-, no satisfacen los requerimientos que ha señalado previamente la jurisprudencia de esta Entidad de Control ni tampoco los precisados en el presente oficio, toda vez que en tal instrumento únicamente se hace referencia a las contrataciones de la recurrente desde que asumió en el cargo de jefe de departamento pero no señala alguna razón que justifique la disminución de grado que se alega. Atendido lo expuesto, corresponde que el Servicio Nacional de Aduanas disponga la renovación de la contrata de la requirente en el grado 7° que tenía antes de ser nombrada en el cargo de jefatura a que se ha hecho mención, circunstancia que no obsta a que la respectiva autoridad pueda ejercer sus facultades generales en los términos antes expuestos. Saluda atentamente a Ud., Verónica Orrego Ahumada Contralor General de la República (s)