Dictamen N° 21597/2012

N° 21.597 Fecha: 16-IV-2012 La Contraloría Regional del Maule ha remitido una presentación de doña Margot de las Mercedes Villagra Verdugo, ex funcionaria del Consultorio Carlos Trupp Wanner, dependiente de la Municipalidad de Talca, quien solicita el pago del desahucio establecido en la ley N° 11.219. Requerida al efecto, la mencionada Municipalidad de Talca manifiesta, en síntesis, que el beneficio que reclama la solicitante debe ser otorgado por el Instituto de Previsión Social. Por su parte, el referido Organismo Previsional, junto con remitir dos expedientes, señala, en lo que interesa, que la recurrente podrá acceder al desahucio que concede el régimen de la ex Caja de Retiro y Previsión Social de los Empleados Municipales de la República, una vez que entere las imposiciones para dicho fondo con el reajuste del 3% mensual a que se refiere la ley N° 16.464, y por el tiempo efectivamente cotizado, el cual no puede exceder de 5 años. Sobre el particular, cabe anotar, en primer término, que de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que entre enero de 1988 y diciembre de 2010, la reclamante registraba cotizaciones en la antigua Caja de Previsión de Empleados Particulares y que al momento de solicitar una pensión de vejez, se traspasaron dichas imposiciones a la ex Caja de Retiro y Previsión Social de los Empleados Municipales de la República, por ser ese el régimen previsional que le correspondía, conforme a la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora contenida, entre otros, en los dictámenes N os. 6.715, de 2006 y 58.985, de 2007, oportunidad en que la diferencia de tasa impositiva ocasionada por dicha transferencia resultó a su favor, sin que ella tuviera que pagar de su peculio suma alguna. Sin perjuicio de lo anterior, al reclamar el beneficio en estudio, el instituto consultante comprobó que la liquidación de la diferencia de tasa que viene de señalarse no comprendió el aporte destinado a financiar tal desahucio, por lo que le denegó el derecho a éste, subordinándolo al pago de las cotizaciones correspondientes. Al respecto, es necesario hacer presente que, en lo relativo a las sumas que adeudarían los ex funcionarios municipales, por las diferencias de tasa producto del traspaso de sus cotizaciones y por el valor nominal de las imposiciones no enteradas por su empleador, acorde con lo establecido por el oficio N° 3.088, de 2010, de este Órgano de Control, es exigible su devolución por el período de cinco años contados hacia atrás desde el cese de funciones, atendido que, como lo ha señalado esta Contraloría General en sus dictámenes N° s. 17.134, de 2004 y 66.420 de 2009, el derecho del Fisco a requerir la restitución de cantidades percibidas erróneamente, a falta de regulación especial sobre la materia, se rige por las normas de prescripción contenidas en el artículo 2.515 del Código Civil, Lo anteriormente expuesto no puede significar, en caso alguno, que el desahucio deba ser otorgado por la aludida cantidad de años, sino que debe serlo por todo el tiempo que la peticionaria ha debido estar afiliada al régimen de la desaparecida Caja de Retiro y Previsión Social de los Empleados Municipales de la República, pues no es causa suficiente para denegar o disminuir la indemnización de que se trata, el hecho de constatar la existencia de lagunas previsionales en las cuales no aparece o no consta que se hayan integrado los aportes para dicho beneficio. En efecto, si existió un error de la administración, éste no tiene por qué perjudicar al trabajador, más aún en la situación que se analiza, puesto que, además de haber sido erróneamente afiliado a una institución cuyo régimen previsional no era el que le correspondía, el propio Instituto de Previsión Social liquidó su diferencia de tasa sin contemplar el total de los conceptos que debía incluir, no considerando el aporte destinado al fondo de desahucio, lo que no puede entenderse que sea de responsabilidad del afiliado y, por ende, no debe causarle perjuicio o entorpecimiento alguno. Luego, en lo que atañe al reajuste del 3% mensual a que se refiere el artículo 123 de la ley N° 16.464, es dable agregar que dicho gravamen resulta aplicable a los funcionarios municipales, imponentes de la citada Caja de Retiro y Previsión Social de los Empleados Municipales de la República, que se incorporaron posteriormente al nuevo régimen de pensiones, pudiendo optar, en virtud de lo dispuesto en el N° 1 del artículo 13 del D.L. N° 3.501, de 1980, por continuar afectos al sistema de desahucio que los regía anteriormente, a quienes no se les descontó oportunamente la cotización para ese fondo por no haber manifestado en forma expresa su voluntad en tal sentido, lo que no sucede en la especie. Así lo ha establecido esta Contraloría General en los dictámenes N os. 20.260, de 2009 y 633, de 2012. Finalmente, en cuanto al cobro de intereses, reajustes y multas por el retraso en el integro de imposiciones, es dable destacar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 3° de la ley N° 17.322, será de cargo del empleador el pago de las sumas que por tal concepto se adeuden, las que deberán ser cobradas por ese Organismo Previsional en el evento que se encuentren vigentes las acciones legales para ello. En consecuencia, procede que ese Instituto de Previsión Social conceda el desahucio en cuestión, por todo el tiempo que la interesada ha debido ser cotizante del aludido régimen municipal, descontando sólo la diferencia de tasa impositiva que no exceda de los cinco años contados hacia atrás desde el día en que cesaron los servicios de la señora Villagra Verdugo, sin el recargo del 3% mensual de la ley N° 16.464, para lo cual se devuelven los dos expedientes acompañados. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República