Dictamen N° 633/2012

N° 633 Fecha:05-I-2012 La Subdivisión de Seguridad Social ha remitido las resoluciones A-M N°s. 53, 3640 Y 3669, todas de 2011, del Instituto de Previsión Social, mediante las cuales se reliquida y concede desahucio a las señoras Sonia Magdalena Sánchez Fernández y Dolly Aída Cañas Bustillos, y a don Manuel Segundo Orrego Lillo, respectivamente, todos ex funcionarios municipales, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 46 de la ley N° 11.219, con el fin de que se emita un pronunciamiento que precise la forma en que ese Organismo Previsional debe hacer efectivas las deudas originadas, ya sea por el traspaso desde otras cajas de previsión o por la desafiliación al sistema de pensiones del D.L. N° 3.500, de 1980, de­ los imponentes de la ex Caja de Retiro y Previsión Social de los Empleados Municipales de la República. Lo anterior, por cuanto la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 30.578 y 40.050, ambos de 2009, y 68.359, de 2011, ha sostenido que la diferencia de tasa impositiva producida como consecuencia del traslado de cotizaciones desde las antiguas Cajas de Previsión de Empleados Particulares o Nacional de Empleados Públicos y Periodistas a la Caja de Retiro y Previsión Social de los Empleados Municipales de la República, o por la desafiliación al precitado régimen del D.L. N° 3.500, de 1980, es de cargo de los propios servidores, siendo necesario establecer la forma de cobrar los aportes adeudados. En primer término, y eh relación con el caso de don Manuel Segundo Orrego Lillo, es menester recordar que el artículo 1° de la ley N° 18.225 permite la desafiliación del sistema de pensiones creado por el precitado D.L. N° 3.500, de 1980, a quienes se encuentren en alguna de las situaciones que la norma indica. Por su parte, los incisos primero y segundo del artículo 2° de la referida ley N° 18.225, previenen que en los casos anotados en el artículo anterior, se entenderá que el interesado, durante el tiempo en el cual cotizó en una Administradora de Fondos de Pensiones, estuvo afecto al régimen previsional antiguo e incorporado a la última institución de previsión y a ésta volverá una vez desafiliado, por lo que deberá enterar las imposiciones que le habría correspondido integrar a los fondos de pensiones y de desahucio e indemnización por años de servicios según proceda, las cuales sólo estarán afectas a reajuste en conformidad a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor entre el mes anterior a aquél en que debieron haberse enterado y el mes que precede a aquél en que efectivamente se integren. Añade el inciso sexto del artículo que viene de citarse, que los trabajadores dependientes podrán efectuar el pago del total o del saldo no cubierto al contado, mediante facilidades de pago de hasta sesenta mensualidades que les concederán las instituciones de previsión, en cuyo caso las cuotas sólo se reajustarán en los términos del inciso segundo y su pago deberá garantizarse de acuerdo con las instrucciones que imparta la Superintendencia de Seguridad Social, competencia hoy radicada en la Superintendencia de Pensiones. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que en el caso del señor Manuel Segundo Orrego Lillo el Instituto de Previsión Social obró correctamente, por lo que procede cursar la resolución A-M N° 3669, de 2011, mediante el cual se viene concediendo el desahucio de que se trata. Además de lo anotado, y en relación con los casos de las señoras Sánchez Fernández y Cañas Bustillos, debe hacerse presente que este Órgano de Control concluyó en el oficio N° 21.929, de 2011, que el cobro de la diferencia de tasa debe comprender tan sólo cinco años contados hacia atrás desde el respectivo cese de funciones sin que dicha obligación acarree el deber de compensar los reajustes, intereses y multas que se generaron con ocasión del retraso en el integro, puesto que el error u omisión del empleador al no pagar las cotizaciones en la pertinente institución de previsión no puede redundar en un perjuicio para el imponente. En este punto, debe advertirse que no se habría considerado esta circunstancia en la decisión adoptada por el mencionado Instituto de Previsión, al reliquidar el aludido beneficio en las resoluciones A-M N°s 53 y 3640, de 2011, pues estaría aplicando el interés del 3% mensual a que se refiere el artículo 123 de la ley N° 16.464, al tratarse de un traspaso desde otra caja de previsión. Sobre el particular, cabe manifestar, en primer término, que en lo relativo a las sumas que adeudarían los ex funcionarios municipales por las diferencias de tasa producto del traspaso de sus cotizaciones y acorde con lo establecido por el dictamen N° 3.088, de 2010, de este Ente Contralor, sólo es exigible su cobro por el período de cinco años contados hacia atrás desde el cese de funciones, atendido que, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, entre otros, en sus dictámenes N°s 17.134, de 2004 y 66.420 de 2009, el derecho del Fisco a requerir la restitución de cantidades percibidas erróneamente, a falta de norma especial sobre la materia, se rige por las normas de prescripción contenidas en el artículo 2.515 del Código Civil. Enseguida, es dable anotar que la obligación de retener los aportes y enterar la respectiva cotización válidamente es del empleador y no conlleva el deber del trabajador de compensar los reajustes, intereses y multas que se generaron con ocasión del retraso en estos integras, puesto que, tal como se ha expresado en los dictámenes N°s 78.390, de 2010 y 37.984, de 2011, de este Organismo Contra lar, el pago de las imposiciones en la pertinente institución de previsión no es de responsabilidad del funcionario. Junto con lo anterior, es necesario precisar que el reajuste del 3% mensual a que se refiere el artículo 123 de la ley N° 16.464 únicamente resulta aplicable a los funcionarios municipales, imponentes de la aludida Caja de Retiro y Previsión Social de los Empleados Municipales de la República, que se incorporaron posteriormente al nuevo régimen de pensiones pudiendo optar, en virtud de lo dispuesto en el N° 1 del artículo 13 del D.L. N° 3.501, de 1980, por continuar afectos al sistema de desahucio que los regía anteriormente, y a quienes no se les descontó oportunamente la cotización para el fondo de desahucio, por no haber manifestado en forma expresa su voluntad en tal sentido, los que deberán pagar a su costa las imposiciones atrasadas, las que serán gravadas con ese interés penal; así lo ha entendido esta Contraloría General en los dictámenes N°s 40.594, de 1994, 35.050, de 1995 y 20.260, de 2009. Siendo ello así, no corresponde que, en las situaciones que se analiza, ese Instituto de Previsión Social descuente de los respectivos desahucios los montos que excedan de cinco años contados hacia atrás desde el día en que cesaron los servicios de los funcionarios individualizados ni los consiguientes reajustes, intereses y multas que sancionan un incumplimiento en que no se ha incurrido. Cabe puntualizar que no es causa suficiente para denegar o disminuir la indemnización en comento el hecho de constatar la existencia de lagunas previsionales en las cuales no aparece o no consta que se hayan integrado los aportes para dicho beneficio toda vez que si existió un error de la administración éste no tiene por qué perjudicar al trabajador. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, resulta forzoso concluir que, sin perjuicio de la salvedad anotada para el caso del señor Orrego Lillo, el Instituto de Previsión Social deberá adoptar las medidas pertinentes para cumplir con lo expresado en los párrafos precedentes, para lo cual se devuelven los expedientes y actos administrativos en cuestión a la Subdivisión de Seguridad Social, de esta Entidad de Control. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República