Dictamen N° 15457/2013

N° 15.457 Fecha: 08-III-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Instituto de Previsión Social para solicitar la reconsideración del dictamen N° 633, de 2012, de esta Entidad Fiscalizadora, toda vez que, a su juicio, procede conceder el desahucio a que se refiere el artículo 46 de la ley N° 11.219, tan sólo por el periodo en que el imponente efectivamente haya cotizado al respectivo fondo. Asimismo, requiere que se le precise la forma en que se deben cobrar las diferencias de tasas impositivas correspondientes a ese fondo que se generan con ocasión del traspaso de cotizaciones al régimen de la antigua Caja de Retiro y Previsión de los Empleados Municipales de la República, toda vez que, en su opinión, existirían contradicciones en relación con lo concluido por el citado pronunciamiento y lo dispuesto por el dictamen N° 21.929, de 2011, de este origen. Por último, pide que se efectúe el correspondiente control de legalidad de sus resoluciones de desahucio N°s AM-684, AP-686 y AM-685, las tres de 2012. Sobre el particular, es dable anotar, en primer término, que el dictamen N° 633, de 2012, de esta Institución Fiscalizadora concluyó, en lo que interesa, que el referido organismo previsional deberá conceder el desahucio del artículo 46 de la ley N° 11.219 por todo el periodo en que el respectivo servidor debió permanecer en la ex Caja de Retiro y Previsión de los Empleados Municipales de la República, no obstante que se haya constatado la existencia de lagunas previsionales en las cuales no aparezca o no se haya acreditado el respectivo integro de aportes para ese beneficio. Precisado lo anterior, resulta necesario hacer presente que el primer inciso del aludido artículo 46 de la ley N° 11.219, Orgánica de la Caja de Retiro y Previsión de los Empleados Municipales de la República, establece, en síntesis, que el imponente que se retire del servicio por cualquier causa, tendrá derecho a percibir, independientemente de la jubilación o retiro que pudiere corresponderle, un desahucio equivalente a un mes de sueldo por cada año o fracción superior a seis meses de servicios, con un tope de 24 veces dicho sueldo A su turno, cabe recordar que el inciso tercero del artículo 1° del decreto ley N° 3.501, de 1980, expresa que las cotizaciones para pensiones, salud y desahucio, deberán ser deducidas por el empleador de las remuneraciones del trabajador y pagadas en las instituciones de previsión respectivas, aplicándose para todos los efectos las disposiciones de la ley N° 17.322. En relación con lo expuesto, la jurisprudencia administrativa de esta Institución Contralora, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 30.578 y 66.420, ambos de 2009 y 52.197, de 2011, ha establecido que si bien se ha reconocido que respecto de la diferencia de tasa impositiva que se produce a consecuencia del traspaso de las cotizaciones desde las antiguas cajas de previsión a la ex Caja de Retiro y Previsión de los Empleados Municipales de la República o por la desafiliación al régimen del decreto ley N° 3.500, de 1980, son de cargo de los propios servidores, por cuanto son ellos quienes cotizaron en un sistema distinto al que legalmente les correspondía, sufriendo descuentos para pensión y desahucio por un monto menor al establecido en el inciso primero del citado artículo 1° del decreto ley N° 3.501, de 1980, percibiendo, por ello, una remuneración mayor a la que tenían derecho, no se debe olvidar el hecho de que la responsabilidad por el entero de esas cotizaciones previsionales, y su cobro, en el caso de que éstas se adeuden, recae legalmente en el empleador. Ante estas circunstancias, se ha señalado que la obligación de hacerse cargo de las referidas diferencias, no acarrea el deber de compensar los reajustes, intereses y multas por el retraso en el integro, puesto que, tal como se ha expresado en los dictámenes N°s 87, de 2003 y 78.390, de 2010, de esta Contraloría General, esta obligación es del empleador. En este mismo sentido, los dictámenes N°s 39.313, de 2011, 633, 21.597 y 74.874, los tres de 2012 y 1.791, de 2013, de esta Entidad de Control, han concluido que no obstante que la devolución que el exempleado municipal debe realizar respecto de la diferencia de tasa que se produce en sus fondos sólo se puede cobrar por el período de cinco años contados hacia atrás desde el cese de funciones, esto no puede significar, en caso alguno, que el desahucio deba ser otorgado por la aludida cantidad de años, sino que debe serlo por todo el tiempo que el interesado ha debido estar afiliado al régimen de la antigua Caja de Retiro y Previsión de los Empleados Municipales de la República. Ello, por cuanto la imposibilidad de justificar los descuentos destinados al respectivo fondo o el error al efectuarlos no puede perjudicar al imponente en la concesión de un beneficio que en derecho le corresponde, toda vez que el artículo 3° de la ley N° 17.322, ha establecido claramente que las cotizaciones para pensiones, salud y desahucio que no fueren enteradas oportunamente se calcularán por las instituciones de seguridad social y se pagarán por los empleadores, agregando que, incluso, se presumirá de derecho que se han efectuado los descuentos a que se refiere ese mismo artículo, por el solo hecho de haberse pagado total o parcialmente las respectivas remuneraciones a los trabajadores. Ahora bien, en lo relativo a determinar la existencia de una posible contradicción entre lo concluido por los dictámenes N°s 21.929, de 2011 y 633, de 2012, procede señalar que ello no es así, toda vez que si bien es el imponente quien debe pagar la diferencia de cotizaciones al fondo de desahucio, con las limitaciones ya indicadas, vale decir, no pudiendo exceder, su cobro, de cinco años hacia atrás desde su cese y tan sólo en montos nominales, de lo expuesto precedentemente aparece claramente el hecho de que una vez integrada la diferencia de tasa el exempleado tendrá derecho al beneficio indemnizatorio señalado por la totalidad del tiempo que debió estar adscrito al ya referido régimen. Finalmente, en lo relativo al control de legalidad de las resoluciones de desahucio N°s AM-684, AP-686 y AM-685 las tres de 2012, del Instituto de Previsión Social, es dable hacer presente que mediante los oficios N°s 54.482 y 54.132, del mismo año, dichos actos administrativos fueron cursados con alcance por esta Contraloría General, indicando claramente que dichos beneficios deben ser otorgados sobre la base de la afiliación que registre el interesado en el régimen de la señalada excaja y no sólo en relación a sus últimos cinco años contados desde la fecha de su cese. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto es dable concluir que los imponentes de la antigua Caja de Retiro y Previsión de los Empleados Municipales de la República tienen derecho al desahucio a que se refiere el artículo 46 de la ley N° 11.219, por la totalidad del tiempo en que han debido estar afiliados en dicho régimen, ratificando lo concluido, entre otros, por el dictamen N° 633, de 2012, de esta Entidad de Control. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante