Dictamen N° 21861/2015

N° 21.861 Fecha: 19-III-2015 Los señores Sergio Ramírez Ceballos y Ricardo Vicuña Marín, en representación, según exponen, del Consorcio RSN Ltda., solicitan, sobre la base de las argumentaciones que señalan, un pronunciamiento que determine que tienen derecho a los pagos que indican originados en las prórrogas de plazo a que aluden, convenidas en el contrato “Construcción Edificio Moneda Bicentenario” -aprobado por la resolución N° 213, de 2011, de la Dirección General de Obras Públicas-, cuya unidad ejecutora es la Dirección de Arquitectura. Sobre el particular, se tuvieron presente los informes emitidos por la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas y por la Dirección de Arquitectura, a requerimiento de esta Entidad de Control, los que, en síntesis, manifiestan que no procede el pago de indemnización por mayores gastos generales respecto de los aumentos de plazo que se mencionan. En forma previa al análisis de los reclamos que se efectúan por el consorcio recurrente, se debe anotar que el aludido contrato se inició en octubre de 2011 y se rigió por las Bases Administrativas Generales para Contratos de Ejecución de Obras por Sistema de Pago Contra Recepción, aprobadas por el decreto N° 108, de 2009, del Ministerio de Obras Públicas, las cuales en su artículo 2, N° 1, disponen que el Reglamento para Contratos de Obras Públicas -sancionado por el decreto N° 75, de 2004, de la Cartera del ramo-, se aplica para aquellos aspectos que no estén expresamente señalados en las mismas. Precisado lo anterior, debe consignarse que los aumentos de plazo respecto de los cuales se solicita un pronunciamiento son los pactados con ocasión de hallazgos arqueológicos -59 días-, separación del sistema de climatización -104 días-, y por reemplazo de partidas -90 días-, los que serán analizados a la luz de la normativa que rigió el proceso licitatorio, y los antecedentes que se han tenido a la vista. En ese orden de ideas, y en cuanto al plazo de 59 días, el consorcio recurrente manifiesta que los pagos ya efectuados por ese motivo no son suficientes, atendido que ellos no resarcen los mayores gastos generales incurridos en la totalidad de la obra a consecuencia de que las excavaciones iniciales no pudieron efectuarse según lo originalmente proyectado, retrasando toda su programación. Al respecto, se debe precisar que a través del dictamen N° 25.757, de 2013, y en forma previa al aludido aumento de plazo, esta Contraloría General manifestó que los trabajos de rescate de los hallazgos constituyen obra extraordinaria y que, además de su reembolso, correspondía, en su caso, pactar el referido aumento. Acorde a ello, la resolución exenta N° 3.728, de 2013, de la indicada Dirección General aprobó un mayor plazo total de 59 días, y el pago de $ 108.363.173, suma que incluye un 30% de gastos generales, según se advierte del cálculo contenido en el informe técnico complementario de 19 de julio de 2013, del inspector fiscal del contrato. Ahora bien, en relación a la alegación efectuada en esta oportunidad por el Consorcio recurrente -en orden a que le correspondería un monto mayor al indicado por haberse afectado la totalidad de la programación-, se debe tener presente que la jurisprudencia de esta Entidad de Control -vgr., dictámenes N os 8.142, 22.640, de 2009, y 19.982, de 2012- ha sostenido que para que proceda la indemnización por mayores gastos generales, debe verificarse la modificación del programa de trabajo, dispuesta por la Administración en atención a circunstancias especiales; que dicha modificación genere un aumento de plazo y que esta ampliación no obedezca a otras causales previstas en el Reglamento para Contratos de Obras Públicas, criterio aplicable en la especie, atendido lo dispuesto en el artículo 2, N° 1, del citado decreto N° 108, de 2009. En ese orden de exposición, los antecedentes tenidos a la vista permiten concluir que el mencionado aumento de plazo -59 días- obedeció a una modificación de obras -materia expresamente regulada en el aludido reglamento-, no resultando procedente acoger la reclamación sobre mayores gastos generales, toda vez que no se cumple con el requisito de que la reprogramación no se deba a otras causales previstas en dicha reglamentación. Por otra parte, y en cuanto al aumento de plazo de 104 días, es necesario dilucidar las razones que motivaron la aprobación del referido plazo, a los efectos de determinar los derechos y obligaciones que de él derivan para las partes. En tal sentido, se debe destacar que de los antecedentes que se han tenido a la vista en esta oportunidad, es posible inferir que dicho lapso -acordado en el convenio aprobado por la resolución exenta N° 5.635, de 2012, de la indicada Dirección General-, obedece a las mismas circunstancias que dieron lugar al contrato suscrito con uno de los integrantes del consorcio y aprobado por la resolución N° 8, de 2014, de la Dirección de Arquitectura. En efecto, debe tenerse presente que en el folio 13 del libro de obras N° 2 consta que en mayo de 2012 el inspector fiscal aprobó los proyectos definitivos presentados por el consorcio, entre ellos, y en lo que interesa al presente pronunciamiento, el de climatización. No obstante, en octubre del mismo año la Dirección de Arquitectura -mediante oficio N° 916- dispuso que se solicitara “la presentación de una propuesta de modificación del proyecto de climatización a fin de independizar el sistema para el sector del edificio que ocupará la Contraloría General de la República, con los aumentos y disminuciones de obras que pudiera corresponder”. Luego, que el 18 de diciembre de 2012 se dicta la mencionada resolución exenta N° 5.635, que aprueba el plazo de 104 días antes aludido, en cuyo considerando se consigna expresamente como su fundamento el referido oficio N° 916. Pues bien, fueron estas mismas circunstancias las que dieron origen el convenio ad-referéndum por trato directo de 27 de febrero de 2014, que contrató la obra denominada “Obras Complementarias al Contrato Construcción Edificio Moneda Bicentenario” -aprobado por la citada resolución N° 8-, según se desprende de los informes de la asesoría a la inspección fiscal y del inspector fiscal, de 17 y 26 de febrero, de 2014, respectivamente -citados expresamente en el considerando de dicho acto-, los que, en lo que interesa, aluden precisamente a la situación derivada del requerimiento de separar el sistema de climatización y a la necesidad de ejecutar las obras que ello involucra, de acuerdo a indicaciones emanadas de la Dirección de Arquitectura en el mencionado oficio N° 916. Ello se confirma, si se considera una carta de mayo de 2013 -un mes después de aprobada la modificación de proyecto que se había requerido para la separación de clima y para lo cual se pactó el plazo de 104 días-, en que el consorcio solicita el pago de las obras extraordinarias por la modificación de proyecto, adjuntando el respectivo presupuesto detallado en el que incluye un itemizado que coincide casi íntegramente con el que, luego, se pactó en el convenio de febrero de 2014, aprobado por la resolución N° 8 precitada. Corrobora lo expresado, el informe técnico control edificio CGR/MBC, de mayo de 2014 -acompañado en esta ocasión-, que contempla una cronología de la separación del proyecto, y da cuenta que es en el marco de esa separación en el que se desarrollaron los trabajos incluidos en la mencionada resolución N° 8. Establecido lo anterior, y atendidas las diversas afirmaciones que se efectúan en los antecedentes que se han tenido a la vista, en orden a que se atribuye al contratista un error de proyecto y por tanto de su cargo los costos que implique su corrección, es necesario precisar que el requerimiento de la Administración de modificar el proyecto a los efectos de separar la climatización, no obedeció, en realidad, a una deficiencia del proyecto original, sino mas bien a una diversa interpretación acerca del alcance de la exigencia relativa a la separación funcional, estructural y técnica requerida para el área destinada a la Contraloría General, contemplada en los antecedentes de la licitación. Así se desprende del informe técnico control edificio CGR/MBC, citado, como del actuar que ha tenido la Administración en relación a la materia. En efecto, en el aludido informe técnico control edificio CGR/MBC, se afirma que “…el proyecto integral de clima presentado en la licitación consideraba las instalaciones del edificio de Contraloría General separadas del resto del edificio, pero no totalmente independiente”. En el mismo sentido, en el numeral 4.2 de la minuta de reunión de obra N° 79 de 26 de julio de 2013, el inspector fiscal señala que “…el proyecto siempre mantuvo separado el clima de la CGR y del edificio EMB. Sólo fue necesario separar la parte eléctrica, por lo que RSN deberá ajustar su presupuesto”. Por su parte, y en cuanto a las actuaciones de la Administración que corroboran lo señalado, cabe destacar, por una parte, que en la evaluación no se formuló observación alguna al proyecto vinculada a la falta de cumplimiento del aludido requisito de separación -no obstante contar con la asesoría del Instituto de Investigaciones y Ensayos de Materiales, IDIEM, de la Universidad de Chile-, ni se incorporó en la carta compromiso una obligación específica sobre el punto, y, por la otra, que en el convenio sancionado por la citada resolución N° 8 a que se ha hecho mención, se accede a pagar los trabajos realizados por la separación requerida. Ahora bien, debe aclararse que la circunstancia de que esta Contraloría General haya representado la indicada resolución N° 8 -por no advertirse la diferencia entre las labores que se contrataban en el convenio aprobado por esa resolución con la exigencia del contrato primitivo en orden a que debía existir la aludida separación funcional, estructural y técnica-, en ningún caso puede estimarse como contraria a lo sostenido precedentemente, toda vez que aquella observación se realizó -como aparece del tenor del respectivo oficio de representación-, sobre la base de la insuficiencia de los antecedentes que en su momento se adjuntaron, sin importar, por tanto, un pronunciamiento de fondo sobre la procedencia jurídica de las referidas labores. Por consiguiente, dado el reconocimiento inicial de independencia de los proyectos por parte de la Administración, así como el resultado del análisis de los diversos antecedentes y actuaciones que incidieron en la situación que se examina -expuesto precedentemente-, es menester concluir que los trabajos ejecutados a consecuencia de la solicitud de separación que se ha comentado, han de ser debidamente pagados, lo que implica considerar sus respectivos gastos generales. Por último, y en cuanto al plazo de 90 días, aprobado por la resolución exenta N° 764, de 2014, de la Dirección General de Obras Públicas, el recurrente solicita que se le paguen mayores gastos generales, en tanto se habría incrementado el plazo del contrato sin variar su precio. Al respecto, se debe precisar que la indicada resolución exenta aprobó el convenio ad-referéndum de 11 de diciembre de 2013, en el que se pactó, en lo que interesa que “se acepta realizar el reemplazo de las partidas que se detallan en el Informe Técnico del Inspector Fiscal que forma parte integrante del presente convenio, sin alterar el precio del contrato para lo cual se conviene un plazo de 90 días corridos, a contar de la fecha de término vigente”. Como puede apreciarse, se trata de un plazo pactado para realizar mayores obras, por lo que procede aplicar al respecto el criterio consignado precedentemente, en relación a la solicitud de gastos generales de los 59 días, ya analizado, y por tanto no susceptible de ser indemnizado, sin que sea relevante la circunstancia de que no se haya alterado el precio del contrato. En otro orden de ideas, y en lo que atañe al reclamo relativo al pago de los aportes financieros reembolsables, esta Entidad de Control debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado, atendido que de acuerdo a lo informado por esa Dirección, la situación se encontraría superada. Transcríbase a la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República