Dictamen N° 22640/2009

N° 22.640 Fecha: 30-IV-2009 El señor Paulo Bezanilla Saavedra en representación de la empresa BESALCO S.A. solicita la reconsideración del dictamen N° 8.489, de 2008, de esta Contraloría General, mediante el cual se devolvió sin tramitar la resolución N° 107, de 2007, de la Dirección de Aeropuertos, por estimar que las indemnizaciones por un monto de $1.268.819.457, dispuestas por las modificaciones del programa de trabajo en el contrato "Construcción Segunda Pista y Rehabilitación de la Pista Actual Aeropuerto Arturo Merino Benítez", no se ajustaron al decreto N° 15, de 1992, del Ministerio de Obras Públicas, aplicable en la especie, y, además, se pronunció sobre la bases de cálculo de aquéllas. Al efecto, en dicho oficio se señaló que analizados los programas de trabajo correspondientes a los aumentos de plazo autorizados por las resoluciones N°s 26 y 65 de 2005 y 16, de 2006, de la Dirección de Aeropuertos, las modificaciones de dicha programación derivaron de la necesidad de solucionar dificultades técnicas y fallas que presentaron las obras, que en gran medida fueron imputables a la responsabilidad de la empresa, y que, además, el contratista pudo continuar con la ejecución de las obras, toda vez que disponía de varios frentes de trabajo, por lo que no se dan los supuestos de los artículos 139 y 140, del decreto N° 15, de 1992, ya citado, para disponer tal indemnización. Asimismo, ese pronunciamiento indicó que en la base de cálculo de la indemnización por modificación del plan de trabajo de la obra y consecuente aumento de plazo del contrato, debe considerarse el valor de la propuesta, entendiéndose por tal el costo directo de la licitación, es decir, la oferta adjudicada con exclusión de los gastos generales, utilidades, valores proforma e IVA. En esta oportunidad, la recurrente expresa que la modificación de los programas de trabajo y el aumento del plazo del contrato, se dispusieron en virtud de las necesidades de la autoridad de dar un mejor servicio a los usuarios y no se relacionan con supuestas responsabilidades de la empresa que representa, por lo que de acuerdo a los antecedentes que adjunta, solicita se reconsidere lo expuesto en el señalado oficio y se tome razón de la resolución N° 107, ya individualizada. Además, advierte que el artículo 140 del decreto N° 15, citado, no exige para que opere la indemnización, acreditar perjuicio conforme lo expresó el señalado dictamen. En lo que atañe a la base de cálculo de las indemnizaciones cuestionadas, manifiesta que ella corresponde a un 12% del valor de la propuesta, sin considerar el IVA o con deducción de éste, entendiéndose que la propuesta está conformada por la cotización ofrecida por el proponente, lo que a su juicio, incluye los gastos generales y las utilidades. Sobre el particular, cabe expresar en primer término que en el contrato de obra pública, una vez adjudicada la obra, quedan fijados los derechos y obligaciones de las partes de acuerdo al principio lex inter partes contenido en el articulo 1545 del Código Civil. En ese contexto el contratista debe ejecutar los trabajos con arreglo a las bases administrativas, bases técnicas, especificaciones técnicas, planos generales, de detalle y de especialidad, como, asimismo, con estricto apego a las normas vigentes sobre la obra contratada, pues es en el contratista seleccionado en quien recae la responsabilidad de su correcta y oportuna ejecución. Ahora bien, por tratarse de un contrato administrativo cuya finalidad directa e inmediata es propender al bien público, la Administración posee ciertas potestades exorbitantes, que difieren de las del derecho común, tales como la facultad de elaborar las bases de licitación, de dirigir e inspeccionar el cumplimiento del contrato y, en ciertos casos, de modificar el mismo, para su mejor ejecución. Asimismo, existen ciertas situaciones en que la autoridad administrativa requiere que se modifique el plan de trabajo y que de ello derive una ampliación del plazo para llevar a término la obra, lo que bajo determinados supuestos da lugar a la indemnización de los perjuicios que al efecto puedan ocasionarse al contratista. En ese ámbito, el artículo 139, del decreto N° 15, de 1992, del Ministerio de Obras Públicas, antes referido, en su inciso primero dispone que cuando circunstancias especiales lo aconsejen la Dirección podrá modificar el programa de trabajo, indemnizando, si procede, al contratista por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle, en la forma establecida en el artículo siguiente. Agrega, en su inciso segundo, que dicha indemnización no procede cuando la modificación del programa de trabajo tiene origen en otras causales de aumento de plazo previstas en este reglamento. A su vez, el artículo 140 establece que "Si en virtud de la aplicación de los artículos 138 y 139, se aumentare el plazo del contrato, se indemnizarán al contratista los mayores gastos generales proporcionales al aumento de plazo en que se incurra. Para este efecto, y en el silencio de las bases, se determina que la partida gastos generales corresponde a un 12% de la propuesta y que la indemnización será proporcional al aumento de plazo en relación con el plazo inicial". "Para el cálculo de la indemnización la propuesta se reajustará en base a lo prescrito en el inciso segundo del artículo 102, entre el mes anterior a la fecha de su apertura y el mes anterior a la fecha del estado de pago de la indemnización". En torno a dichas disposiciones esta Contraloría General, mediante dictamen N° 8.142, de 2009, ha precisado que para que proceda la indemnización en análisis debe haberse verificado una orden de la Administración que modifica el programa de trabajo en atención a circunstancias especiales; que dicha modificación genere un aumento de plazo y que esta ampliación de plazo no obedezca a otras causales previstas en el reglamento. Asimismo, en lo que atañe al último de los requisitos consignados, cabe tener presente que -tal como se indicó en el mismo dictamen- la indemnización en comento no procede cuando las causales que dan lugar a un mayor plazo derivan de un aumento de obras u obras extraordinarias, dado que ellas están expresamente reguladas en los artículos 96, 98 y 99, del decreto N° 15, de 1992. Cabe hacer notar que el señalado dictamen N° 8.142 reconsideró en lo pertinente el criterio contenido en los dictámenes N°s 11.747, de 1999; y 5.293, de 2001, que a su vez sirvieron de fundamento en esta parte al dictamen N° 8.489, de 2008, que se examina. Ahora bien, precisados los supuestos referidos, resulta necesario tener presente que mediante las resoluciones N°s 26 y 65, de 2005 y 16, de 2006, todas de la Dirección de Aeropuertos, se aprobaron los convenios ad-referéndum de fechas 14 de abril y 17 de octubre de 2005 y 28 de febrero de 2006, respectivamente. En el primero de ellos se modificó el programa de trabajo, aumentándose el plazo del contrato en 138 días corridos, quedando como fecha de término de la segunda pista el 31 de agosto de 2005 y la fecha de término del contrato el 15 de diciembre de 2005. La precitada variación, según se expresa en el referido convenio, provino de la necesidad de que la rehabilitación de la pista actual no se realizara durante los meses de invierno, para evitar el desvío de un número importante de operaciones de vuelo, que se podrían producir a causa de las malas condiciones climáticas, considerando que los sistemas aeronáuticos de la pista nueva están diseñados para operar en condiciones de visibilidad y techo mínimo mucho mayores a los requeridos por los sistemas de la pista actual, lo cual implica que en el período de invierno las condiciones climáticas podrían hacer inviable el traspaso de la totalidad de las operaciones de vuelo desde la pista actual a la segunda pista. Enseguida, el segundo de los convenios, que se aprobó mediante resolución N° 65, de 2005, dispuso un aumento efectivo de obras y, por ende, se modificó el precio, el programa de trabajo y el plazo del contrato. Por último, mediante convenio aprobado por la resolución N° 16, de 2006, se modificó el programa de trabajo con la finalidad de ejecutar las obras de rehabilitación de los desahogos Bravo, Charlie y Hotel a Alfa y del desahogo Foxtrot a Kilo. En este tercer caso se consigna que tales obras forman parte del contrato vigente y su ejecución se postergó con la finalidad de mantener operativo el rodaje Alfa como pista 17C/35C durante las obras de rehabilitación de la pista 1, para ejecutarlas una vez finalizados los trabajos en esta última, por cuyo motivo se incrementó en 60 días corridos el plazo total de la obra, quedando como nueva fecha de término del contrato el 15 de marzo de 2006. Ahora bien, de lo expuesto se advierte, en lo que concierne a los convenios aprobados por las resoluciones N°s 26, de 2005 y 16, de 2006, ya citadas, que efectivamente hubo ciertas circunstancias especiales de orden climático y de funcionamiento, que motivaron modificaciones del programa de trabajo de la obra por parte de la Administración. Asimismo, se debe señalar que tales modificaciones importaron un aumento del plazo del contrato, mayor lapso que no fue consecuencia de un aumento de obras, ni de obras extraordinarias. En este contexto, considerando que las modificaciones del programa de trabajo dispuestas por la Dirección de Aeropuertos mediante las resoluciones N°s 26, de 2005 y 16, de 2006, en el contrato "Construcción Segunda Pista y Rehabilitación de la Pista Actual Aeropuerto Arturo Merino Benítez", generaron un aumento de plazo y que esta ampliación no obedeció a otras causales previstas en el reglamento, procede que la Administración pague en relación con ellos la indemnización dispuesta en el artículo 139 del decreto N° 15, de 1992. De esta forma, se reconsidera en esta parte el oficio N° 8.489, de 2008. Por otro lado, en lo que respecta a la base de cálculo de la indemnización del artículo 139, en comento, cabe recordar que el artículo 140 establece, en lo que interesa que "se indemnizará al contratista los mayores gastos generales proporcionales al aumento de plazo en que se incurra. Para este efecto, y en silencio de las bases, se determina que la partida gastos generales corresponde a un 12% de la propuesta y que la indemnización será proporcional al aumento de plazo en relación con el plazo inicial". Sobre este particular, debe tenerse presente que, por lo pronto, es la propia norma del artículo 140, la que al señalar que "la partida gastos generales corresponde a un 12% de la propuesta" introduce la distinción entre el valor de la propuesta de aquél referido a los gastos generales como rubros distintos y perfectamente determinables, para los efectos del pago a que se refiere. Enseguida, cabe considerar que la indemnización que se examina se establece por la normativa para reparar al contratista "los mayores gastos generales proporcionales al aumento de plazo en que se incurra", de lo que se sigue una doble consecuencia. Por una parte, que no resulta procedente que, para los efectos de la determinación de la base de cálculo de los mismos, se consideren rubros que no son de aquellos que corresponde incluir para el cálculo normal de los gastos generales, y por la otra, que tampoco corresponde incluir rubros que son precisamente aquellos que van a ser objeto de la indemnización, como los gastos generales -ya que supondría calcular gastos generales sobre gastos generales- o que son completamente ajenos a la determinación de éstos, como las utilidades, que constituyen la ganancia que corresponde al contratista. En tales condiciones, esta Contraloría General mantiene el criterio expuesto en el oficio N° 8.489, de 2008, en lo que atañe a la base del cálculo de la indemnización del artículo 140, del decreto N° 15, de 1992, del Ministerio de Obras Públicas, en el sentido de que para estos efectos el valor de la propuesta no comprende los gastos generales, utilidades, valores proforma e IVA. Por consiguiente y de acuerdo con lo manifestado en el cuerpo de este pronunciamiento, se reconsidera el oficio N° 8.489, de 2008, sólo en lo que respecta a la procedencia de la indemnización por modificación del programa de trabajo, en los términos antes consignados.