Dictamen N° 8142/2009

N° 8.142 Fecha: 18-II-2009 Mediante los oficios N°s. 6.758 y 10.067, ambos de 2008, la Dirección de Vialidad solicita la reconsideración del oficio N° 51.134, de 2007, a través del cual este Organismo de Control, devolvió sin tramitar la resolución N° 678, del mismo año, de esa repartición -que aprueba convenio de indemnización por mayores gastos generales en el contrato de obra pública que señala-, la que nuevamente ha ingresado a trámite a fin de que se proceda a su toma de razón. En síntesis, el Director Nacional de Vialidad expresa que, en la especie, la modificación del programa de trabajo, mediante las cuatro órdenes de ejecución inmediata que indica, cumple con los requisitos que los artículos 139 y 140 del decreto N° 15, de 1992, del Ministerio de Obras Públicas -aplicable al contrato de obra pertinente-, exigen para hacer procedente la indemnización que contemplan esos preceptos, y que sirvieron de fundamento a la aludida resolución N° 678. Sobre el particular, cumple señalar que el inciso primero del artículo 139, aludido, dispone que "Cuando circunstancias especiales lo aconsejen la Dirección podrá modificar el programa de trabajo, indemnizando, si procede, al contratista por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle, en la forma establecida en el artículo siguiente". Añade el inciso segundo, que "Esta indemnización no corresponde cuando la modificación del programa de trabajo tiene origen en otras causales de aumento de plazo previstas en este reglamento". Por su parte, el artículo 140, citado, señala que "Si en virtud de la aplicación de los artículos 138 y 139, se aumentare el plazo del contrato, se indemnizarán al contratista los mayores gastos generales proporcionales al aumento de plazo en que se incurra. Para este efecto, y en el silencio de las bases, se determina que la partida gastos generales corresponde a un 12% de la propuesta y que la indemnización será proporcional al aumento de plazo en relación con el plazo inicial". Añade, que "Para el cálculo de la indemnización la propuesta se reajustará en base a lo prescrito en el inciso segundo del artículo 102, entre el mes anterior a la fecha de su apertura y el mes anterior a la fecha del estado de pago de la indemnización". De las normas precedentemente transcritas se advierte que para la procedencia de la indemnización de que se trata se requiere, en lo que atañe al asunto que se examina, que la modificación del programa de trabajo sea dispuesta por el Servicio en atención a circunstancias especiales; que dicha modificación genere un aumento de plazo y que esta ampliación de plazo no obedezca a otras causales previstas en el reglamento. Siendo así, corresponde, en primer término, rectificar el oficio devolutorio cuya reconsideración se solicita, sólo en cuanto consignó como requisitos de la referida indemnización la paralización de las obras y la existencia de perjuicios comprobados, por cuanto del nuevo y detenido examen de la normativa aplicable, y tal como expresa esa Dirección, se advierte que, efectivamente, tales circunstancias no han sido exigidas por los preceptos citados. No obstante lo anterior, no procede dar lugar a la petición de reconsideración que se examina, toda vez que, a pesar de lo señalado en el párrafo precedente, debe mantenerse la observación formulada en el aludido oficio en cuanto a que la indemnización que se dispone no cumple con todos los requisitos, que exigen las disposiciones reglamentarias que regulan dicha indemnización. En ese sentido, y en lo que concierne al requisito de que el aumento de plazo no obedezca a otras causales previstas en el reglamento, es necesario efectuar algunas precisiones, en atención a lo manifestado sobre el particular por esa Dirección en sus presentaciones, Al respecto, debe recordarse que la tesis que sustenta esa Dirección para que se reconsidere el oficio aludido precedentemente, se traduce, en último término, en que, frente a una modificación del programa de trabajo por incremento de obras, habría que distinguir aquella parte del mayor plazo que es proporcional al aumento que haya tenido el contrato inicial -la que no sería susceptible de la indemnización de los artículos 139 y 140- y aquélla que excede esa proporción -plazo extraproporcional-, la que en su opinión debería ser indemnizada en conformidad a esos preceptos, por cuanto se cumpliría el requisito, de que la modificación del programa, en esa parte, no tendría origen en otras causales de aumento de plazo previstas en el reglamento. Sobre la materia, debe señalarse que ello no es efectivo, toda vez que las ampliaciones de plazo en los contratos de obra pública por causa de aumento de obras u obras extraordinarias -como ha ocurrido en la especie- están expresamente reguladas en diversas disposiciones del reglamento de que se trata, en las cuales el mayor plazo que se otorga para la realización de las mismas puede o no ser proporcional al incremento de las obras, de manera que debe entenderse que ambas situaciones se encuentran previstas en la aludida reglamentación. En efecto, el artículo 96 del mencionado reglamento, al referirse al aumento de obras en los contratos de serie de precios unitarios, establece, además de la forma de pago de las mismas, el derecho del contratista a un plazo proporcional a ese aumento, para ejecutar las mayores obras requeridas, y la posibilidad de que ese plazo, por razones fundadas, pueda ser diferente al proporcional. Por su parte, los artículos 98 y 99 del mismo reglamento, que también norman acerca del incremento de obras y su forma de pago, dejan entregada la fijación del plazo necesario para su ejecución a lo que acuerden las partes. Como puede apreciarse, y en lo que interesa, los aumentos de plazo como consecuencia del incremento de obras, se encuentran expresamente previstos en los artículos 96, 98 y 99, recién citados, los que, además, establecen el mecanismo para el pago de dichos incrementos sin consideración a la extensión del respectivo plazo, de manera que no se advierte en el marco reglamentario que rige la materia, el fundamento normativo que habilite al órgano público para hacer una separación de ese mayor plazo, para efectos indemnizatorios, como indica la autoridad recurrente. En ese contexto, y respecto de la situación específica que se analiza, cabe destacar que si bien tres de las cuatro órdenes de ejecución inmediata del contrato, distinguen entre el plazo proporcional y el adicional, en todas ellas queda claramente manifestado que la totalidad de los aumentos de plazo a que aluden, se fijaron para la ejecución del incremento efectivo de las obras que se encargaron en cada una de esas órdenes. Por lo mismo, no resulta del caso entrar al análisis de los diversos objetivos y justificaciones específicas que a juicio de la Dirección tendría cada plazo para determinar el lapso indemnizable, siendo del caso consignar, por lo demás, que en la especie no se han aportado elementos objetivos e indubitados que permitan hacer distinciones al interior de esos plazos, para los efectos que pretende esa Dirección. Asimismo, debe recordarse, a mayor abundamiento, que las resoluciones que aprobaron las modificaciones al programa de trabajo -N°s. 702, de 2005, 266, 539, y 622, todas de 2006, de la Dirección de Vialidad-, fueron en su oportunidad debidamente analizadas a través del trámite de toma de razón, en que se examinó que los aumentos de plazo que se venían disponiendo estuvieran debidamente justificados en los respectivos aumentos de obra y obras extraordinarias. Por último, y dado que la indemnización de los artículos 139 y 140, citados, requiere el cumplimiento de la totalidad de las exigencias a que esos preceptos aluden, resulta inoficioso pronunciarse acerca del cumplimiento de los otros requisitos, teniendo en cuenta que, según se ha explicado precedentemente, las modificaciones al programa de trabajo que se dispusieron en el contrato de obra pública de que se trata, tienen origen en otras causales de aumento de plazo previstas en el reglamento, como son las relativas a incremento de obras, y, por consiguiente, no tiene lugar la indemnización que contempla la resolución que se examina. En mérito de lo expuesto, no cabe acoger las presentaciones y se devuelve nuevamente sin tramitar la resolución N° 678, de 2007, de la Dirección de Vialidad. Reconsidérase en lo pertinente el criterio contenido en los dictámenes N°s. 11.747 de 1999, 5.293 de 2001, y 51.134 de 2007.