Dictamen N° 2193/2011

N° 2.193 Fecha: 13-I-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Patricia Guerrero Zúñiga, empleada civil de la Dirección General de Movilización Nacional, reclamando que en el año 2009 se omitió su ascenso al grado 10 en el estamento Administrativo de ese servicio, aun cuando, a su juicio, cumplía con los requisitos para ello, por lo que solicita se deje sin efecto la promoción cursada en esa oportunidad, la que habría favorecido a un funcionario que no reunía las exigencias fijadas al efecto. Requerido su informe, esa entidad manifiesta, en síntesis, que la Subsecretaría de Guerra -hoy para las Fuerzas Armadas- señaló que correspondía ascender al funcionario que en el año 2004, fecha en que se produjo la vacante, tuviera la mayor antigüedad, situación en la que no se encontraba la interesada, conforme con la información contenida en el escalafón del año 2007, primero que se confeccionó conforme con el sistema de calificaciones del Estatuto Administrativo y en el cual, la primera ubicación en el estamento administrativo, la tenía el señor Víctor Hugo Oyarzún Guzmán, antecedente que resultó equivocado, toda vez que el requisito de antigüedad beneficiaba a la recurrente, no obstante lo cual, mediante la resolución N° 78, de 2009, del Ministerio de Defensa Nacional, el señor Oyarzún Guzmán fue ascendido al referido cargo vacante. Sobre el particular, conviene recordar que la señalada Dirección General es un servicio centralizado del Estado, dependiente del Ministerio de Defensa Nacional, que no forma parte de las Fuerzas Armadas, cuyos funcionarios se rigen por las normas de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, sin perjuicio que en materia remuneratoria continúan afectos al D.F.L. N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, por no estar el aludido servicio enumerado en el decreto ley N° 249, de 1973, sobre Escala Única de Sueldos, tal como se informó, entre otros, en el dictamen N° 19.335, de 2003, de este origen. Enseguida, se debe anotar que los cargos vacantes en el Estamento de Administrativos de la planta de la Dirección General de Movilización Nacional, deben proveerse con arreglo a lo prescrito en el artículo 53 de la aludida ley N° 18.834, esto es, por la vía del ascenso, el que de acuerdo al artículo 54 del citado texto legal, se sujetará estrictamente al escalafón. A continuación, es útil advertir que el inciso primero del artículo 51 del mencionado cuerpo legal, previene que con el resultado de las calificaciones ejecutoriadas, las instituciones confeccionarán un escalafón disponiendo a los funcionarios de cada grado de la respectiva planta en orden decreciente conforme al puntaje obtenido. Por su parte, el artículo 59 del mismo cuerpo legal dispone que el ascenso regirá a partir de la fecha en que se produzca la vacante, de modo que por una ficción legal, cualquiera sea la oportunidad en que se disponga la promoción, sus efectos se retrotraen al momento de producirse la vacante, lo cual obliga a atender para ello, al escalafón vigente en esa misma data, conforme con el criterio contenido en el dictamen N° 70.202, de 2009, de esta Contraloría General, entre otros. Al respecto, se debe hacer presente que la vacante de que se trata, se produjo en el año 2004, motivo por el cual el servicio, al momento de disponer la promoción en dicho cargo, debió considerar la antigüedad de los funcionarios a la indicada data, por lo que correspondió que la interesada ascendiera a esa plaza -según lo informado por el servicio-, situación que de los antecedentes tenidos a la vista, no ocurrió, toda vez que a través de la citada resolución N° 78, de 2009, se promovió a ese empleo al señor Víctor Hugo Oyarzún Guzmán, quien a la época de la aludida vacancia no tenía la ubicación necesaria para ser favorecido con este ascenso. No obstante lo anterior, se debe tener en cuenta que el cumplimiento del deber constitucional de respeto irrestricto a la legalidad vigente, está limitado por la necesidad de mantener las situaciones jurídicas creadas a su amparo, cuando aquellas alcanzan a terceros de buena fe y se han originado bajo la presunción de legitimidad derivada de la competencia del órgano emisor, tal como ha sido reconocido por la jurisprudencia de este Organismo Fiscalizador, entre otros, en el dictamen N° 22.127, de 2009. De esta manera, entonces, no es posible invalidar los ascensos dispuestos y tramitados, aun cuando no se hayan respetado los derechos preferentes de otro servidor, como sucede en la especie, ya que no corresponde dejar sin efecto los actos administrativos que pudieren ser irregulares si han dado origen, en el tiempo intermedio, a situaciones diversas que no es posible desconocer. En virtud de lo expuesto, es procedente precisar que en la situación en examen, la Administración ha incurrido en un error manifiesto, al ascender a quien no cumplía los requisitos para ello, promoción que, en todo caso, no es posible invalidar, toda vez que ha producido efectos jurídicos respecto de terceros de buena fe, por lo que corresponde que la aludida Dirección General, de acuerdo con el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 34.748, de 2003, de este origen, contrate a la interesada, como empleada civil, asimilada al grado 10, y la nombre en un cargo de ese grado al producirse la primera vacante en la planta administrativa, sin perjuicio de pagarle las diferencias de remuneraciones a que tiene derecho desde la época en que reclamara formalmente ante esta Entidad de Control de la situación que le afecta. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República