Dictamen N° 22161/2017

N° 22.161 Fecha: 16-VI-2017 Se han dirigido a esta Entidad Fiscalizadora, el Secretario General de la Cámara de Diputados -adjuntando copia de la solicitud del Diputado don Felipe de Mussy Hiriart-, y el Alcalde de la Municipalidad de Puerto Octay de la época, solicitando, por separado, un pronunciamiento acerca de la procedencia de adjudicar la licitación privada denominada “Concesión complejo turístico Centinela Hotel”, al oferente don Mario Curbelo Pavez, la que a juicio del Diputado requirente, habría adolecido de diversas irregularidades. Requerido informe, la aludida repartición edilicia manifiesta, en síntesis, en cuanto a la alegación relativa a que el Concejo Municipal no habría aprobado las bases administrativas que regulaban la mencionada licitación, que la intervención del citado cuerpo colegiado en procesos como el de la especie, se realiza una vez adjudicado el proyecto, y no al momento de la elaboración de las bases. Por otra parte, en cuanto a la supuesta omisión de publicación de un anexo identificado como “especificaciones” en el Sistema de Compras Públicas, informa que de la revisión del portal Mercado Público, no es posible determinar si efectivamente ese documento fue o no publicado, sin embargo, alude que dicho defecto no tiene la entidad o gravedad suficiente para invalidar el proceso, toda vez que en los procesos anteriores de licitación, se habría procedido a su publicación. A continuación, sobre la denuncia de que el oferente adjudicado habría propuesto un monto total de 44.700 unidades de fomento, UF, y que sin embargo, aquel monto resulta contradictorio con la cantidad total ofrecida por los veinticinco años de concesión -25.500 UF- más la cantidad de inversión que se pretende realizar -18.500 UF, lo cual da un total de 44.000 UF-, señala que se optó por pedir una aclaración por el foro inverso del portal Mercado Público, mediante el cual el oferente informó que el monto total ofrecido ascendía a 44.000 UF, y que las mencionadas cantidades desglosadas quedaban firmes, equivocación aritmética que en opinión de la autoridad informante, no afecta la validez de la oferta. Luego, en lo relativo al reclamo que en la Propuesta Económica el proponente indica que estaría exento de pago de la concesión durante el periodo que expresa, señala que dicha situación se desprende de las bases administrativas que regularon el proceso, en cuanto permite el pago de un año y medio al contado, al momento de la firma del contrato. Por último, en cuanto a la posibilidad de incorporar una oferta extendida en la presente licitación, la cual incluiría la concesión del Club de Rodeo, y la confusión de planes de inversión que se habría producido entre esta última y la concesión del citado complejo turístico, manifiesta que dicha oferta extendida fue desestimada por improcedente y respecto a los planes de inversión, señala que se le consultó dicha situación a dos abogados externos de la municipalidad, sin embargo, atendido que las opiniones de dichos letrados son contradictorias entre sí, no existe claridad sobre cómo resolver dicha materia. Sobre el particular, respecto al primer punto denunciado, en cuanto a que el concejo municipal no aprobó las bases en estudio, resulta menester anotar que el artículo 65, letra j), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, previene que el Alcalde requerirá el acuerdo del Concejo para “Celebrar los convenios y contratos que involucren montos iguales o superiores al equivalente a 500 unidades tributarias mensuales, y que requerirán el acuerdo de la mayoría absoluta del concejo; no obstante, aquellos que comprometan al municipio por un plazo que exceda el período alcaldicio, requerirán el acuerdo de los dos tercios de dicho concejo”. Enseguida, la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 95.520, de 2014, de esta Entidad de Control, ha puntualizado que al Concejo Municipal no le corresponde intervenir en el proceso de implementación y desarrollo de las licitaciones públicas, debiendo circunscribir su participación a aprobar o rechazar la propuesta que realice el alcalde para la adjudicación, sin que le competa introducirle modificaciones, lo cual es sin perjuicio, por cierto, de la posibilidad de solicitar todos los antecedentes que le permitan ponderar adecuadamente los diversos aspectos de la obra que se licita, a fin de pronunciarse de manera informada sobre la materia. Por consiguiente, esta Contraloría no advierte vicio de juridicidad en relación a la situación reclamada en este punto, toda vez que no resultaba necesario que el Concejo Municipal participara en la aprobación de las citadas bases administrativas, de acuerdo a lo establecido en la normativa aplicable y en la mencionada jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora. Por otra parte, en lo que respecta a la omisión de publicación por parte de la Municipalidad de Puerto Octay de un anexo identificado en el punto II de las especificaciones que rigieron el proceso, cabe advertir que el artículo 13 de la ley N° 19.880, recoge el principio de la no formalización de los procedimientos administrativos, prescribiendo que estos deben desarrollarse con sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aquellas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares, añadiendo que el vicio de procedimiento o de forma solo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado. En tal contexto, y conforme al criterio expresado, entre otros, en el dictamen N° 68.753, de 2013, de la Contraloría General, no se advierte que la falta de publicación de ese antecedente haya vulnerado algún requisito esencial del certamen de que se trata o significado privilegiar a uno de los oferentes en detrimento de los demás. Lo anterior, considerando que el oferente adjudicado, acompañó dentro de su oferta, una carta compromiso en la cual consigna haber estudiado las bases y antecedentes, verificando la total concordancia de ellos, y estar conforme y aceptar las condiciones generales de la licitación, renunciando automáticamente a cualquier reclamo posterior. Por lo tanto, esta Entidad de Control estima que la referida omisión no ha afectado la validez de la licitación, sin perjuicio de que, en lo sucesivo, la citada Municipalidad de Puerto Octay deberá velar por el cumplimiento de todas las formalidades a las cuales se encuentra sujeta en virtud de las bases de los procesos concursales que ella misma ha aprobado. En tercer lugar, en lo que respecta a la denuncia que el oferente adjudicado habría ofertado un monto total de 44.700 UF, sin embargo, aquel monto resultaría contradictorio con la cantidad total ofrecida por los 25 años de concesión más la cantidad de inversión que se pretende realizar por el adjudicado, corresponde hacer presente que de los antecedentes tenidos a la vista en esta oportunidad, se advierte que la Municipalidad de Puerto Octay, con fecha 18 de octubre de 2016, solicitó a través del portal de Mercado Público, una aclaración sobre dicho punto al oferente que postuló en la presente licitación, el cual respondió expresamente que el “monto total ofrecido en esta propuesta para los 25 años de concesión, es de UF 25.500 y monto total de inversión, es de UF 18.500. Monto total concesión e inversiones UF 44.000”. Pues bien, resulta pertinente indicar que el monto total de 44.000 UF, resulta contradictorio con la cantidad ofertada por el proponente en su propuesta económica -44.700 UF-, y con el total neto establecido en el citado portal. En efecto, la aludida repartición edilicia adjudicó la concesión del mencionado complejo turístico, mediante el decreto alcaldicio N° M-1308, de 2016, por un monto total de 44.000 UF -en virtud de lo aclarado por el proponente don Mario Rodrigo Curbelo Pavez, en el citado foro inverso-, sin embargo, resulta relevante indicar que dicha situación contraviene lo precisado por la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control, en los dictámenes N° s 22.885 y 72.203, ambos de 2016, que disponen que las aclaraciones a la oferta que se pueden solicitar a los licitantes no pueden traducirse en una modificación de la propuesta ya presentada, como aconteció en la especie, puesto que ello constituiría una contraoferta que afecta la igualdad de los oferentes y que no resulta procedente en este tipo de concursos. En consecuencia, en mérito de la irregularidad precedentemente expuesta, es forzoso concluir que -considerando que en la actualidad, aún no se ha suscrito el contrato respectivo-, la Municipalidad de Puerto Octay, deberá arbitrar las medidas que resulten pertinentes para invalidar el referido acto de adjudicación, teniendo en consideración para ello, lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, e informando a la Contraloría Regional de Los Lagos, en un plazo de 30 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Finalmente, en lo concerniente al reclamo relativo a la procedencia de estar el oferente exento de pago durante el periodo que indica, y la confusión de planes de inversión que se habría producido en la licitación en examen, es dable indicar que atendido lo ordenado en el párrafo anterior -en cuanto a las actuaciones que deberá realizar la Municipalidad de Puerto Octay, en la especie-, resulta inoficioso referirse en esta ocasión a dichas materias (aplica criterio contenido en el dictamen N° 36.593, de 2016, de la Contraloría General). Transcríbase al Diputado Felipe de Mussy Hiriart, a la Alcaldesa, Secretario Municipal y Directora de Control, todos de la Municipalidad de Puerto Octay. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República