Dictamen N° 22470/2019

N° 22.470 Fecha: 28-VIII-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Isabel Ayala Orellana, exempleada del Hospital Clínico de la Fuerza Aérea, regida por las normas del Código del Trabajo, para impugnar que su cese se haya dispuesto por las causales establecidas para los funcionarios civiles de las Fuerzas Armadas y no por aquellas contenidas en el referido código. En su informe, esa entidad manifestó, en síntesis, que se dispuso el término del contrato de la recurrente, pues se estimó que su continuidad afectaba la conveniencia del servicio, invocando la causal contemplada en el artículo 254, letra c), del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas. Como cuestión previa, es menester indicar que en el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado que mantiene esta Entidad Fiscalizadora, aparece que la señora Ayala Orellana fue contratada, sujeta al Código del Trabajo, el 1 de julio de 1999, y renunció el 1 de febrero de 2010, siendo nuevamente contratada, afecta al señalado Código, a partir del 3 de febrero de 2010, vínculo al cual se le puso término, mediante la resolución exenta N° 995/2245, de 29 de octubre de 2018, del Director General del Hospital de la Fuerza Aérea. Puntualizado lo anterior, se estima necesario hacer presente, con arreglo a lo prescrito en el artículo 10 de la ley N° 18.458 -en su texto vigente a la data de la contratación de la recurrente efectuada el día 3 de febrero de 2010-, y según lo informado en el dictamen N° 44.430, de 2007, de esta procedencia, entre otros, que los pensionados de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional seguirán afectos a dichos organismos de previsión en caso de volver al servicio en otras plazas o empleos de instituciones, servicios, organismos y empresas, dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno por su intermedio o, a aquellos servicios, organismos o empresas que por leyes especiales estén afectos a los regímenes previsionales de las citadas entidades. En este sentido, se debe añadir, acorde con lo sostenido en el dictamen N° 36.038, de 2016, de esta procedencia, entre otros, que en consideración a la indisoluble relación existente entre el retiro como beneficio jubilatorio y como cese, el alejamiento de los pensionados de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional -calidad que tiene la interesada-, regidos por el citado código, ha de disponerse conforme con las causales de los funcionarios civiles de las Fuerzas Armadas, contenidas en la ley N° 18.948 y en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, por ser las que guardan mayor similitud con las características de las labores realizadas por esos servidores. Asimismo, cumple con destacar que esta Contraloría General, en el oficio N° 87.356, de 2016 y en el dictamen N° 45.078, de 2017, concluyó que quienes han reliquidado su pensión de retiro, volviendo posteriormente al servicio en alguna de las condiciones señaladas en el artículo 10 de la ley N° 18.458 -sin perjuicio de no estar afectas sus remuneraciones a cotizaciones previsionales de ninguna clase, con arreglo a lo prescrito en el artículo 178 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, anterior Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, vigente en virtud de lo previsto en el artículo final del referido decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997-, continúan adscritos a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, puesto que de ningún modo puede entenderse que esos trabajadores queden excluidos de ese régimen, pues la vigencia del citado artículo 10 no puede alterarse por la decisión de los servidores, por tratarse de una materia de dominio legal, conforme con lo preceptuado por el artículo 63, N° 4, de la Constitución Política. Ahora, acerca de la procedencia de su cese encontrándose con licencia médica, cabe expresar, en armonía con el criterio contenido en los dictámenes N os 88.942, de 2014 y 75.163, de 2016 de este origen, entre otros, que los empleados de ese hospital, pensionados de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, que mantienen su afiliación a ella, deben alejarse por causales propias de los funcionarios de las Fuerzas Armadas y no por las contenidas en el Código del Trabajo, de modo que en su caso no existió impedimento para que se hubiese dispuesto su desvinculación mientras hacía uso de ese reposo, toda vez que este, en el marco de la normativa aplicable a su alejamiento, no confiere inamovilidad, como se indicara en el dictamen N° 78.346, de 2013, de esta Entidad Fiscalizadora. Seguidamente, acerca del derecho que tendría para que se le pague la indemnización por años de servicio, cabe manifestar, según lo expresado en el dictamen N° 37.503, de 2016, de este origen, que ese beneficio, regulado en el artículo 163 del Código del Trabajo, exige que el alejamiento se produzca por haberse invocado el artículo 161 del mismo texto legal, lo que no se ha verificado en la especie, considerando que su alejamiento del Hospital de la Fuerza Aérea se ordenó invocando el artículo 254, letra c), del aludido decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, esto es, término anticipado del contrato. No obstante, es necesario puntualizar que, del análisis de la anotada resolución exenta N° 995/2245, de 29 de octubre de 2018, que dispuso el cese de la recurrente, cabe indicar que en ella no se expusieron claramente los fundamentos de hecho y de derecho que permitieron adoptar tal decisión, por cuanto ese organismo se limitó a indicar que la permanencia de la interesada “afecta a la conveniencia del servicio”. En este sentido, es útil tener presente que el artículo 11 de la ley N° 19.880, dispone, en lo que importa, que los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en los actos que afectaren los derechos de los particulares, lo que no sucedió en la especie. Por consiguiente, al no haberse dispuesto el alejamiento de la señora Isabel Ayala Orellana en forma motivada, procede que sea reincorporada a sus funciones en los mismos términos de su última contratación, y se le paguen las remuneraciones correspondientes al tiempo durante el cual se vio separada de sus labores, ya que dicho impedimento proviene de una situación de fuerza mayor, no imputable a aquella, informando de lo actuado a esta Contraloría General en el plazo de 20 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Finalmente, en relación a las situaciones que señala la recurrente, esto es, que las señoras Marcela Rosales y Marta Pirquilaf, contratadas por la normativa del Código del Trabajo, habrían cesado por mutuo acuerdo de las partes, recibiendo indemnización, y que al señor Jorge Pedreros Vargas y a la señora Peppy Rubinstein Fuentes, pensionados de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, también se les habría pagado indemnización con motivo de su desvinculación, corresponde que el Hospital Clínico de la Fuerza Aérea informe específicamente sobre dichos hechos, acompañando los antecedentes de respaldo, en el plazo de 20 días hábiles contado a partir de la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal