Dictamen N° 36038/2016

N° 36.038 Fecha: 16-V-2016 El Comando de Bienestar del Ejército ha solicitado la reconsideración del oficio N° 94.493, de 2015, de esta Contraloría General, mediante el cual se representaron las resoluciones que dispusieron el término de los contratos de trabajo de los señores César Muñoz Garcés y Alberto Contreras Durán. Como cuestión previa, cabe recordar que en aquel pronunciamiento se concluyó que no correspondía que las aludidas desvinculaciones se fundaran en el artículo 161 del Código del Trabajo, ni tampoco que se concedieran las indemnizaciones a que dicho precepto da origen, en atención a que los alejamientos de esos empleados, por mantener su afiliación al régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, debieron ordenarse por las causales propias del personal de las instituciones castrenses. Ahora bien, es dable anotar que en los registros de esta Contraloría General y de los antecedentes recabados, aparece, por una parte, que los señores Muñoz Garcés y Contreras Durán obtuvieron una pensión de retiro en el régimen del mencionado organismo previsional y, por otra, que aquellos, a la data de sus contrataciones en ese comando, no se encontraban afiliados a una Administradora de Fondos de Pensiones, razón por la cual mantuvieron su afiliación a esa caja. Puntualizado lo anterior, cumple con indicar, acorde con el criterio sostenido en los dictámenes N os 40.262, de 2000; 11.495, de 2007 y 22.027, de 2012, de este Órgano Fiscalizador, entre otros, que en consideración a la indisoluble relación existente entre el retiro como beneficio jubilatorio y como cese, el alejamiento de los pensionados de la reseñada caja, regidos por el citado código, ha de disponerse conforme con las causales de los funcionarios civiles de las Fuerzas Armadas, contenidas en la ley N° 18.948 y en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, por ser las que guardan mayor similitud con las características de las labores realizadas por esos servidores. En este contexto, es útil añadir que en el dictamen N° 83.532, de 2015, de esta procedencia, se manifestó que el artículo 10 de la ley N° 18.458, modificado por la ley N° 20.735, prescribe, en lo que importa, que los pensionados de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional seguirán afectos a ella en el evento de volver al servicio en otras plazas o empleos sea en calidad de planta o contrata o sujetos al Código del Trabajo, de instituciones, servicios, organismos y empresas, dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o del Ministerio del Interior y Seguridad Pública o que se relacionen con el Gobierno por su intermedio o a aquellos servicios, organismos o empresas que, por leyes especiales, estén sujetos al régimen previsional de esa entidad. Luego, es dable advertir que esta Contraloría General, mediante sus dictámenes N os 4.348, de 2007 y 96.375, de 2015, entre otros, precisó que pueden regresar al régimen de esa institución previsional los pensionados que, reingresando al servicio, no hubieren optado previamente por el sistema del decreto ley N° 3.500, de 1980, pues, en tal caso, quedan sujetos íntegramente a los preceptos de este último, no pudiendo retornar a esa caja, a menos, por cierto, que adquieran nuevamente alguna de las calidades del artículo 1° de la ley N° 18.458. Finalmente, en cuanto a que los señores Muñoz Garcés y Contreras Durán no cumplen con el tiempo necesario para poder reliquidar sus pensiones de retiro, es menester señalar que la circunstancia esgrimida -considerando que la posibilidad de reliquidar constituye una mera expectativa, mientras no se satisfagan los requisitos que la permiten-, no tiene el mérito de alterar las causales por las cuales deben cesar los pensionados que conservaron su afiliación a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional. De esta manera, cabe concluir que las desvinculaciones de los mencionados funcionarios deben ordenarse por las causales del personal civil de las Fuerzas Armadas. Consecuentemente, y en armonía con el criterio sostenido en el dictamen N° 2.364, de 2011, de este origen, no resultó procedente pagar a los afectados la indemnización sustitutiva del aviso previo y la de por años de servicio, contempladas en los artículos 162, inciso cuarto, y 163, del Código Laboral, por aplicación de lo prescrito en el artículo 161 de dicho cuerpo normativo, por lo cual corresponde que se obtenga el reembolso de lo pagado por estos conceptos. Por consiguiente, en atención a que las alegaciones planteadas por el Comando de Bienestar del Ejército no permiten modificar el citado oficio N° 94.493, de 2015, se ratifica este. Transcríbase al Área de Personal de la Administración, de la División de Personal de la Administración del Estado de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República