Dictamen N° 22681/2018

N° 22.681 Fecha: 11-IX-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Francisca Cruz Urra, en representación de Echeverría Izquierdo Ingeniería y Construcción S.A., solicitando el pago de los mayores gastos generales derivados del aumento de plazo aprobado por la resolución N° 30, de 2017, de la Dirección de Arquitectura, Región Metropolitana, en el marco del contrato a suma alzada denominado “Ampliación Instituto de Rehabilitación Teletón de la Región Metropolitana”. Expone la recurrente, en síntesis, que durante la ejecución del contrato se solicitó un aumento de plazo en razón de diversas indefiniciones de las partidas vinculadas al empalme eléctrico, a la reposición de veredas y a la sala de calderas, que afectaron el normal avance de la obra conforme a la programación acordada. Agrega que, en ese contexto, las partes suscribieron el convenio ad referéndum N° 1, el que fue sancionado por la citada resolución N° 30, de 2017, en virtud de la cual se aumentó el plazo del contrato en 90 días sin derecho a indemnización. No obstante, considerando que el fundamento de dicha prórroga obedecería a “las indefiniciones que supusieron la demora en la entrega del proyecto definitivo del empalme eléctrico”, en su concepto procede que se otorgue la compensación requerida, por cuanto en la especie se habría verificado la hipótesis prevista en los artículos 146 y 147 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, que fija el Reglamento para Contratos de Obras Públicas. Requerido su informe, la Dirección de Arquitectura indica, en lo medular, que no es posible acceder a lo solicitado toda vez que lo dispuesto en la citada resolución “deriva de lo acordado por las partes que han decidido disminuir obras, agregar obras no consideradas originalmente y en atención a ello aumentar el plazo de ejecución del proyecto”, de modo que no concurren los requisitos que hacen procedente el pago de dicha indemnización. Sobre el particular, resulta menester anotar que el aludido artículo 146 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, aplicable en la especie, prescribe, en lo que interesa que “Cuando las circunstancias especiales lo aconsejen, la Dirección, a recomendación del inspector fiscal, podrá modificar el programa de trabajo, indemnizando si procede, al contratista por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle”, añadiendo que tal indemnización “no corresponde cuando la modificación del programa de trabajo tiene origen en otras causales de aumento de plazo previstas en este reglamento”. Enseguida, que su artículo 147 prevé, también en lo que importa, que si en virtud de la aplicación del anterior precepto, “se aumentare el plazo del contrato, se indemnizará al contratista los mayores gastos generales proporcionales al aumento de plazo en que se incurra”. Cabe consignar, además, que la jurisprudencia administrativa de este ente de control ha sostenido -v.gr., en sus dictámenes N°s. 11.373 y 21.384, ambos de 2017-, que son requisitos para que proceda la indemnización por mayores gastos generales que la modificación del programa de trabajo sea dispuesta por la Administración en atención a circunstancias especiales, que dicha modificación genere un aumento de plazo y que esta ampliación no obedezca a otras causales previstas en el reglamento. Puntualizado lo anterior, corresponde señalar que de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que el contrato de que se trata fue adjudicado a la singularizada empresa mediante la resolución N° 10, de 2015, de la Dirección de Arquitectura, Región Metropolitana, y consideraba un plazo de 540 días corridos. Asimismo, que por medio de la referida resolución N° 30, de 2017, y a petición del inspector fiscal, se aprobó el Convenio Ad Referéndum N° 1, en el que se acordaron aumentos y disminuciones de obras por iguales montos -de modo que no se alteró el precio del contrato-, y una ampliación del plazo contractual de 90 días corridos, fijándose la fecha de término para el día 8 de mayo de esa anualidad. Del análisis de esa resolución, a su vez, consta que los 90 días de aumento de plazo se vinculan directamente con la ejecución del ítem relativo al empalme eléctrico, toda vez que, según lo señalado en la misma, “el empalme eléctrico contratado, establece ampliar el empalme existente y alimentar el nuevo edificio mediante una acometida subterránea existente” y “La empresa de Servicios Eléctricos Enel, quien provee el Servicio en el sector, estableció que para realizar el empalme es necesario instalar un nuevo poste y atravesar las líneas de abastecimiento eléctrico por sobre construcciones existentes”. Añade ese acto administrativo, que “La única alternativa posible y que genera menos impacto es realizar el empalme por calle Purísima en frente del nuevo edificio”, y que “La ejecución de empalme eléctrico corresponde a Enel y su plazo estimado de ejecución es de alrededor de 60 días corridos”, indicando, además, que “Una vez instalada la energía definitiva la empresa Contratista debe realizar las pruebas de todas las instalaciones y obtener las certificaciones correspondientes” en un plazo estimado de 30 días corridos. Por último, se advierte que la contratista solicitó el pago de los mayores gastos generales derivados de dicho aumento de plazo, lo que fue rechazado por medio del oficio N° 369, de 2017, de la Dirección de Arquitectura, Región Metropolitana, y que dicho rechazo fue confirmado por las resoluciones N°s. 231, de 2017, de la misma repartición, y 1.273, también de ese año, de la Dirección de Arquitectura, que desestimaron los recursos de reposición y jerárquico deducidos en contra de aquel oficio. Ahora bien, establecido que el fundamento de la prórroga dispuesta por la resolución N° 30, de 2017, dice relación con la modificación, a instancias de la Administración, de la partida relativa al empalme eléctrico, debe tenerse presente que según lo dispuesto en las especificaciones técnicas generales del contrato, dicho ítem reviste la naturaleza de valor pro forma, toda vez que de acuerdo a lo establecido en el punto 7.1.15 “Línea M.T. Particular” de dichas especificaciones, y luego de describir la partida para la acometida de media tensión, expresa que “Los costos tanto de la solicitud de estudios, obras complementarias, obras civiles, pago de aportes reembolsables y empalmes, serán de cargo del propietario y a nombre de éste”. En ese contexto, es preciso considerar lo prescrito en el artículo 4° N° 40 del precitado Reglamento para Contratos de Obras Públicas, según el cual los mencionados valores pro forma corresponden a “trabajos o servicios que debe ejecutar un tercero, necesarios para la obra, cuya gestión se encomienda al contratista”, de lo que se sigue que los aumentos de tales partidas no pueden ser calificados como incrementos de obra para la adjudicataria (aplica dictamen N° 2.422, de 2013, de este origen). Siendo ello así, y dado que la prórroga de plazo fue otorgada, precisamente, para la realización del referido ítem, cuya modificación, cabe reiterar, fue dispuesta por la Dirección de Arquitectura en razón de las dificultades para ejecutarla en los términos primitivamente previstos, esta sede de control es del parecer que en la medida de que tal circunstancia haya alterado el programa de trabajo, resulta procedente otorgar la indemnización solicitada, por cuanto se configuraría la hipótesis contemplada para tales efectos en los artículos 146 y 147 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas. Con todo, dado que los antecedentes tenidos a la vista resultan insuficientes para determinar el impacto efectivo que lo anterior habría producido en la referida programación -considerando que se otorgó un aumento de plazo de 90 días, en tanto que la contratista solo solicitó 69 días de ampliación-, corresponde que ese servicio determine fehacientemente tal aspecto conforme a los antecedentes de los que disponga, de lo que deberá informar a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de éste órgano fiscalizador, adjuntando toda la documentación de respaldo necesaria, dentro del plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República