Dictamen N° 23700/2017

N° 23.700 Fecha: 29-VI-2017 Don Hernán Espinoza Zapatel, en representación del Comité de Defensa del Borde Costero de Puerto Montt, solicita aclarar ciertos aspectos sobre el funcionamiento de centros acuícolas de la región de Los Lagos contenidos en los Informes Finales N os 210 y 211, de 2016, de esta Contraloría General, emitidos con ocasión de auditorías efectuadas a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (SUBPESCA) y al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (SERNAPESCA). Estima que frente a las irregularidades en el funcionamiento de dichas concesiones de acuicultura procedía que éstas fueran declaradas caducadas y que su producción hubiese sido requisada, aspectos sobre los cuales no se habrían pronunciado los señalados informes. Además, solicita la suspensión de la “relocalización” de los centros que se encontrarían en causales de caducidad por no operación o por funcionar fuera del sector concesionado. Sobre el particular, el artículo 80 de la ley N° 18.892, General de Pesca y Acuicultura (LGPA), consigna que el otorgamiento de toda concesión de acuicultura corresponde al Ministerio de Defensa Nacional, mediante una resolución de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, la cual recibirá los antecedentes pertinentes por parte de la SUBPESCA, una vez que ésta verifique la ausencia de superposición y el cumplimiento de los requisitos que indica para su pronunciamiento definitivo, con su respectivo informe técnico, conforme lo puntualizado en su artículo 79. El artículo 142 establece las diferentes causales de caducidad de las concesiones y autorizaciones de acuicultura -entre las que se encuentra el no haber iniciado operaciones en el centro de cultivo, aludida por el recurrente-, así como las hipótesis de situaciones excepcionales que pudieran afectar a alguna de ellas, como caso fortuito o fuerza mayor, o la reiteración de hechos que pudiesen ocurrir en dicho ámbito. Luego, conforme al artículo 122, inciso primero, de la LGPA, el control del cumplimiento de sus disposiciones y de su normativa complementaria sobre la materia en análisis, será ejercida por funcionarios del SERNAPESCA, de la Armada y de Carabineros, según corresponda. En el ejercicio de esa función fiscalizadora, el SERNAPESCA cuenta, en lo que interesa, con las facultades indicadas en los artículos 122, inciso tercero, y 123 de ese cuerpo legal. Asimismo, debe considerarse el principio de juridicidad, consagrado en los artículos 6° y 7° de la Carta Suprema y 2° de la ley N° 18.575, que obliga a los órganos de la Administración del Estado a actuar con sujeción a la Constitución y las leyes, dentro de su competencia y sin más atribuciones que las que expresamente les confiera el ordenamiento jurídico. En relación a lo planteado por el ocurrente, es menester aclarar previamente que los informes que contienen las conclusiones mencionadas en las auditorías efectuadas por esta Entidad constituyen actuaciones cuya finalidad, en términos generales, es la constatación material de uno o varios hechos de carácter objetivo que pueden decir relación con la existencia de ciertas debilidades de los sistemas de control internos o con eventuales irregularidades de carácter administrativo ocurridas en una repartición, en ejercicio de las facultades fiscalizadoras que la Carta Fundamental y la ley le otorgan a esta Contraloría General (aplica criterio contenido en los dictámenes N os 26.052, de 2010 y 74.894, de 2012, entre otros). Cabe recordar que en el citado Informe Final N° 210, se concluyó que el SERNAPESCA no ha ejercido la correcta vigilancia y fiscalización de la operación de las concesiones acuícolas, debiendo instruir un proceso sumarial para establecer las eventuales responsabilidades administrativas. Añade que dicho servicio deberá reforzar los controles e implementar los mecanismos para que las concesiones operen en el área autorizada para ellas, fiscalizando la localización de las que están en funcionamiento en las regiones ahí señaladas, y denunciando a la autoridad competente, según corresponda, los centros que transgredan la normativa, sin perjuicio de la información que deba comunicar a este Ente Contralor sobre las medidas adoptadas, y de la verificación que pueda ejercerse en futuras auditorías. Por su parte, en el Informe Final N° 211 se precisó, en síntesis, que la SUBPESCA deberá reforzar los mecanismos de control en relación a los proyectos acuícolas y elaborar un procedimiento para la verificación de la localización de esos centros. Expuesto lo anterior, corresponde tratar las observaciones planteadas por el peticionario relativas a la oportunidad de aplicar las medidas de caducidad o incautación que deberían adoptar las cuestionadas reparticiones para el cumplimiento de la normativa acuícola, producto de los antecedentes recabados mediante la fiscalización realizada por este Ente Contralor. Al respecto, es dable consignar que la tramitación de las solicitudes de concesión de acuicultura constituye un procedimiento complejo que culmina con el ejercicio de la competencia que corresponde exclusivamente a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas en orden al otorgamiento de la misma, circunstancia que requiere la verificación de los antecedentes de hecho y de derecho que sirvan de fundamento a tal decisión, lo cual también debe aplicarse para las modificaciones, caducidades u otras sanciones a aplicar a las mismas, sin perjuicio de la competencia de otros organismos durante tal proceso. Así, éste constituye un procedimiento de aquellos a que alude el artículo 1° de la ley N° 19.880, aplicándose ese cuerpo legal con carácter supletorio. En este contexto, es útil tener presente, además del invocado principio de juridicidad, los principios de eficiencia, eficacia, coordinación e impulsión de oficio del procedimiento que debe observar la Administración del Estado, contenidos en los artículos 3°, 5° y 8° de la ley N° 18.575, confirmados y complementados por las normas de la ley N° 19.880, sobre celeridad, contradictoriedad e imparcialidad, entre otros, consagrados en sus artículos 7°, 10 y 11, respectivamente. A su vez, el inciso segundo del artículo 29 de este último texto legal precisa que con anterioridad al inicio de un procedimiento, el órgano competente podrá abrir un período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de comenzar el mismo. Consecuente con lo expuesto, en ejercicio de sus atribuciones, el SERNAPESCA y las anotadas subsecretarías -sin perjuicio de los antecedentes previos que puedan requerir al efecto o de las demás medidas que estime la autoridad del caso adoptar, como aquélla fijada en el artículo 129 de la LGPA-, para resolver acerca de la caducidad o no de una concesión deben comprobar fehacientemente la infracción que motiva el procedimiento o la ocurrencia de los supuestos que excepcionalmente se contemplan para no declararla. En efecto, no corresponde que la caducidad de una concesión de acuicultura sea decretada de forma inmediata después de la eventual infracción que la motivaría -tal como lo plantea el recurrente-, sino que las respectivas reparticiones deben acreditar, conforme a lo consignado en las citadas disposiciones, la efectividad del incumplimiento normativo de un centro acuícola o considerar los descargos y argumentaciones presentadas por los interesados que puedan justificar, excepcionalmente, alguna situación transitoria ajena a la voluntad del titular de una concesión, sin perjuicio de ser regularizada ésta a la brevedad. De igual manera, procede apuntar que tales circunstancias no obstan al deber permanente y oportuno de las reseñadas reparticiones de constatar que los titulares de las concesiones existentes en las zonas examinadas en los citados informes finales cumplan la preceptiva legal y reglamentaria que los rige. En cuanto a la relocalización de las concesiones cuya suspensión solicita el ocurrente, cabe puntualizar que el presupuesto fáctico de ella supone la existencia de una concesión ya otorgada a cuyo titular la normativa le ha conferido la facultad de reubicarla en un sector que cumpla tanto la preceptiva sanitaria y medioambiental como los demás requisitos establecidos. Así, las autoridades competentes deben determinar la procedencia de tal relocalización, una vez regularizada -conforme a lo expresado- la verificación de la ocurrencia o no de una causal de caducidad que pueda afectar a concesiones acuícolas vigentes en la zona de que se trata y que estarían en condiciones de acceder a esa alternativa. Finalmente, cabe hacer presente que mediante las resoluciones exentas N os 228 y 276, de 2017, de este origen, se sancionaron los convenios de colaboración suscritos por esta Contraloría General y la SUBPESCA y el SERNAPESCA, respectivamente, para la ejecución de los programas de apoyo al cumplimiento, a fin de superar las debilidades institucionales detectadas en los procesos de fiscalización a las materias abordadas por los reseñados informes finales, y subsanar a la brevedad las deficiencias advertidas en ellos mediante la ejecución de las acciones contenidas en esos acuerdos, todo lo cual no obsta a las futuras auditorías que pueda efectuar este Ente Fiscalizador a las materias en cuestión. Transcríbase a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura y al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República Subrogante Dice 74.894, debe decir 71.894