Dictamen N° 76257/2021

Nº E76257 Fecha: 11-II-2021 La Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A. -en adelante, Metro S.A.- ha solicitado la reconsideración del Informe Final N° 383, de 2018, sobre Auditoría efectuada al Sistema de Transporte Público de Pasajeros de Santiago a cargo del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en lo que atañe a esa sociedad del Estado, puesto que, en su opinión, esta Contraloría General carecería de facultades para realizar auditorías a su respecto, por las consideraciones que hace valer. La respectiva auditoría, en cuanto al Metro S.A., fiscalizó el cumplimiento de los convenios que este suscribió en el marco del sistema auditado y su normativa interna sobre conflictos de intereses. En particular, en cuanto al fondo de las observaciones formuladas en el mencionado informe, la sociedad recurrente refuta aquella relativa a que su normativa interna en materia de conflictos de intereses no se adecuaría al inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, ya que, a su juicio, esta disposición no sería aplicable a Metro S.A. Sobre el particular, cabe recordar que el artículo 98 de la Constitución Política dispone, en lo pertinente, que la Contraloría General de la República fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva. Por su parte, el artículo 16, inciso segundo, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, prescribe, en lo que interesa, que quedarán sujetas a la fiscalización de este Organismo Contralor las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción, o, en las mismas condiciones, representación o participación, para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de estas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional. A su vez, el artículo 1°, inciso primero, de la ley N° 18.772, autorizó al Estado para desarrollar actividades empresariales de servicio público de transporte de pasajeros, mediante ferrocarriles metropolitanos urbanos y suburbanos, entre otros medios. El artículo 2° de ese cuerpo legal dispone, en lo pertinente, que para el desarrollo de las actividades mencionadas en el inciso primero del artículo 1°, el Fisco de Chile y la Corporación de Fomento de la Producción constituirán una sociedad anónima que se denominará "Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A.", pudiendo usar para todos los efectos legales y comerciales el nombre de fantasía "METRO S.A.". El citado artículo 2° agrega que Metro S.A. se regirá por las normas de las sociedades anónimas abiertas, quedará sometida a la fiscalización de la actual Comisión para el Mercado Financiero -en concordancia con el artículo 67 del artículo primero de la ley N° 21.000-, y, la Contraloría General de la República ejercerá su función fiscalizadora de acuerdo a lo dispuesto el inciso segundo del artículo 16 de la ley N° 10.336. Como se advierte, tanto por aplicación de los elementos previstos, en términos genéricos, por el inciso segundo del citado artículo 16 -empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado, sus empresas, sociedades o instituciones tengan aportes de capital, participación o representación mayoritarios-, como por disposición expresa y directa del precitado artículo 2°, Metro S.A. está sometido a la fiscalización de esta Contraloría General para los efectos que esa norma indica. Es del caso destacar que si bien las personas jurídicas de derecho privado creadas por el Estado y sus organismos para desarrollar, por su intermedio, actividades empresariales, se rigen por el derecho común, en determinadas condiciones el legislador las somete a normas de derecho público, como acontece con el citado artículo 16, inciso segundo, de la ley N° 10.336, como asimismo con otras disposiciones específicas de esa naturaleza que igualmente, les resultan aplicables. La aplicabilidad por el legislador de tales preceptos de derecho público a entidades de derecho privado radica no solo en el resguardo de la integridad del patrimonio que el Estado aporta y, por ende, de que su gestión no adolezca de irregularidades, sino que, también, en que el objetivo de su creación es atender una necesidad pública a través de ellas -en el presente caso el servicio público de transporte de pasajeros por los medios que dispone el artículo 1° de la ley N° 18.772-, de manera que, en el desarrollo de las actividades empresariales de que se trate, se cautele la satisfacción del interés general perseguido (aplica criterio contenido en el dictamen N° 37.493, de 2010, y en el oficio N° 11.657, de 2020). De este modo, con el objeto de velar por la atención de las necesidades públicas y colectivas que a Metro S.A. le corresponde, el artículo 16, inciso segundo, de la ley N° 10.336, le impone a la Contraloría General el deber de fiscalizar que esa sociedad cumpla sus fines, es decir, el objetivo que el legislador previó para su creación, el cual, consiste en la prestación efectiva del correspondiente servicio de transporte y de sus servicios anexos. Asimismo, dicho mandato legal comprende que este Organismo Contralor fiscalice la “regularidad de sus operaciones”, lo que importa comprobar que las actuaciones de Metro S.A. se ajusten al ordenamiento jurídico, conforme lo ha precisado de larga data su jurisprudencia en los dictámenes N°s. 38.432, de 2007; 49.508, de 2016, y 26.210, de 2018. También el citado artículo 16, inciso segundo, habilita a este Ente de Control para fiscalizar a Metro S.A. con el objeto de hacer efectiva la responsabilidad de sus directivos y empleados, lo que, por cierto, implica analizar la normativa y principios a los que se encuentran sujetas las actuaciones de estos. Pues bien, para el cumplimiento de tales funciones fiscalizadoras, el Contralor General cuenta con diferentes atribuciones y herramientas, siendo las auditorías una de las vías a través de las cuales es posible verificar aquellos aspectos a los que refiere la precitada disposición, mecanismo de fiscalización que, por lo demás, ha utilizado para tal efecto en múltiples visitas de inspección efectuadas a esa empresa. En efecto, de acuerdo con el artículo 21 A de la ley N° 10.336, la Contraloría General se encuentra facultada, en términos amplios, para efectuar auditorías con el objeto, entre otros, de velar por el cumplimiento de las normas jurídicas de los servicios y entidades sujetos a su fiscalización, sin restringir la aplicación de ese mecanismo -como lo sostiene la sociedad recurrente- a los organismos de la Administración del Estado. Así, tal norma, en concordancia con el artículo 16, inciso segundo, de ese mismo texto legal, autoriza a este Organismo Contralor para realizar auditorías a Metro S.A. para los efectos de la fiscalización a que se refiere este último precepto, habilitándolo para verificar por esa vía, conforme se detallara, que sus actuaciones se ajusten, en lo pertinente, al ordenamiento jurídico. Por lo demás, es necesario aclarar que las auditorías no solo están referidas al examen o revisión de cuentas de una entidad, con el objeto de verificar su conformidad con las normas que las regulan y repararlas en caso que así no aconteciere -como parece entenderlo la sociedad recurrente-, sino, en general, a actuaciones que persiguen la constatación material de uno o varios hechos de carácter objetivo que puedan relacionarse con la eventual existencia de irregularidades en una institución (aplica criterio contenido en el dictamen N° 23.700, de 2017). En este contexto, las auditorías que este Organismo Contralor ha realizado en distintas oportunidades a Metro S.A. han incidido en aspectos tendientes a verificar el cumplimiento de sus fines, la regularidad de sus operaciones y la eventual existencia de responsabilidades de sus directivos o empleados, a través de la observancia de la preceptiva que lo rige, conforme con el citado artículo 16, inciso segundo, de la ley N° 10.336, mecanismo de fiscalización que se ha sustentado en la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 42.621, de 2007, y 21.147, de 2019, entre otros. En este marco jurídico, y en el contexto de una auditoría al Sistema de Transporte Público de Pasajeros de Santiago a cargo del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y al consiguiente "Contrato para la prestación de servicios complementarios de emisión y post venta del medio de acceso y provisión de la red de comercialización y carga del mismo al sistema de transporte público de pasajeros de Santiago" suscrito entre dicha secretaría de Estado y Metro S.A., se procedió a verificar el cumplimiento del contrato celebrado, a su vez, por esa empresa del Estado con Fullcarga Chile S.A, cuyo objeto es “la prestación del servicio de provisión y operación de la red de carga del medio de acceso al indicado sistema”. Asimismo, esta Entidad de Control fiscalizó que la normativa interna de Metro S.A. sobre conflictos de intereses se ajustara a la legislación aplicable. En este orden de ideas, esta Contraloría General se limitó a ejercer las atribuciones fiscalizadoras que respecto de Metro S.A. le confiere el artículo 16, inciso segundo, de la ley N° 10.336, en concordancia con el artículo 21 A del mismo texto legal, para los efectos de verificar los aspectos a que se refiere aquella disposición, mediante la estricta observancia de la respectiva normativa jurídica aplicable. Por otra parte, respecto de la observación formulada en el informe impugnado -que puntualmente cuestiona la sociedad recurrente-, relativa a que sus estatutos, Código de Ética y Manual de Adquisiciones Corporativas no se adecúan a lo ordenado en el artículo 4°, inciso sexto, de la ley N° 19.886, cabe señalar que no es admisible la alegación que formula en orden a que esta última norma no le resultaría inaplicable. En efecto, según el citado artículo 4°, inciso sexto, de la ley N° 19.886, ningún órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que este tenga participación, podrá suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo órgano o empresa, ni con personas unidas a ellos por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, ni con sociedades de personas de las que aquellos o estas formen parte, ni con sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas en que aquellos o estas sean accionistas, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquellos o estas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de las sociedades antedichas. Conforme al tenor literal del recién transcrito precepto legal, este es aplicable a Metro S.A., toda vez que establece el impedimento que afecta a “las empresas y corporaciones del Estado o en que éste tenga participación” -condición que concurre en la especie-, para contratar con las personas y entidades que indica, con las excepciones que señala. Al respecto, contrario a lo sostenido por Metro S.A., para la aplicabilidad de la prohibición contenida en el artículo 4°, inciso sexto, de la ley N° 19.886, no es exigible que las entidades a que se refiere esa disposición formen parte de la Administración del Estado o se rijan por dicho cuerpo normativo, puesto que, tal como se precisara en el oficio N° 11.657, de 2020, de este origen, esa norma rige a toda entidad del Estado, con independencia de su calidad de organismo de la Administración del Estado. Con todo, cabe hacer presente que el inciso noveno del mismo precepto legal autoriza excepcionalmente la celebración de los correspondientes contratos, en las condiciones que indica. En este contexto, ha resultado procedente la observación cuestionada por la entidad recurrente, en orden a que corresponde que esta adecúe su normativa interna sobre conflictos de interés al artículo 4° de la ley N° 19.886. En consecuencia, esta Contraloría General ha llevado a cabo la auditoría que culminó con el Informe Final N° 383, de 2018, en el legítimo ejercicio de sus atribuciones, por lo que corresponde que Metro S.A. adopte las medidas necesarias para dar cumplimiento, en lo pertinente, a las conclusiones expresadas en el mismo, lo que deberá acreditar ante este Organismo de Control en el plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente pronunciamiento. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República