Dictamen N° 23798/2010

N° 23.798 Fecha: 06-V-2010 La Contraloría Regional del Maule, ha remitido a este Nivel Central la presentación de don Walter Barría Hennings, profesional de la educación, dependiente de la Municipalidad de San Clemente, mediante la cual reclama que fue excluido del pago del bono extraordinario de excedentes a que alude el inciso tercero del artículo 9° de la ley N° 19.933, correspondiente al período 2007 -el que habría sido enterado en el mes de junio de 2009-, en atención a que, según expresa, durante los meses de diciembre de 2007 y enero de 2008, no desempeñó funciones por encontrarse privado de libertad en virtud de una orden judicial. En relación con la materia, cabe señalar, como cuestión previa, que con el fin de atender adecuadamente la presente reclamación, este Organismo de Control solicitó el informe pertinente a la Municipalidad de San Clemente, a través de los oficios N os 52.912, de 2009 y 1.721, de 2010, la que hasta esta fecha no ha emitido respuesta. Sin perjuicio de lo anterior, conviene precisar que del tenor de la presentación de la especie, se advierte que ésta no se refiere al pago del bono extraordinario de excedentes a que alude el inciso tercero del artículo 9° de la ley N° 19.933, cuya modalidad de cálculo fue determinada por esta Contraloría General a través del dictamen N° 44.747, de 2009 -disponible en el link “documentos de interés” de nuestro sitio web www.contraloria.cl , conjuntamente con las planillas correspondientes-, sino que dice relación con el abono pactado por dicho concepto, en el mes de junio de 2009 -previo a la dictación de dicho pronunciamiento-, a través de un Protocolo de Acuerdo suscrito entre el Ministerio de Educación, la Asociación Chilena de Municipalidades y el Colegio de Profesores de Chile A.G. En este sentido, cumple con hacer presente que mediante el dictamen N° 72.863, de 2009, esta Entidad de Control, manifestó que lo convenido en dicho instrumento no ha podido constituir derecho alguno -al menos mientras la situación no fuera regularizada en sede legislativa- y que debía restituirse lo percibido indebidamente por ese concepto. En virtud de lo expuesto, no cabe sino concluir que no resulta procedente que la Municipalidad de San Clemente efectúe el pago de la suma por la que se reclama en esta oportunidad, en cumplimiento del Protocolo de Acuerdo a que se ha hecho mención, debiendo, en consecuencia, desestimarse la solicitud que el recurrente plantea en este sentido. Finalmente, respecto al pago de remuneraciones que reclama el peticionario durante el período en que estuvo privado de libertad, cabe hacer presente que este Organismo Fiscalizador en el dictamen N° 9.648, de 2006, entre otros, ha precisado que en situaciones como la de la especie procede el pago de remuneraciones si respecto de quienes se ven impedidos de cumplir sus funciones, se configura un caso fortuito o fuerza mayor, causal que exige la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos, a saber: la inimputabilidad del hecho, es decir, que provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado, quien no debe haber contribuido a su ocurrencia; la imprevisibilidad, esto es, que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes; y, la irresistibilidad, vale decir, que no se haya podido evitar ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo. Pues bien, en el evento que la ausencia del funcionario a sus labores se hubiese producido -tal como expone en su presentación-, con motivo de la prisión preventiva ordenada en su contra en una investigación penal, a la que se le puso término de conformidad con el artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, esto es, por la decisión del Ministerio Público, adoptada al cierre de aquélla, de no perseverar en el procedimiento por no haberse reunido los antecedentes suficientes para fundar una acusación, concurrirían conjuntamente los elementos que conforman la causal de fuerza mayor, la que permitiría al recurrente percibir las remuneraciones correspondientes al período de que se trata. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República