Dictamen N° 20996/2012

N° 20.996 Fecha: 12-IV-2012 La Contraloría Regional del Biobío ha remitido a este Nivel Central las presentaciones que efectuara el señor Gabriel Torres Hermosilla, concejal de la Municipalidad de Hualpén, mediante las cuales se realizan diversas consultas vinculadas con el reemplazo y derechos remuneratorios del alcalde titular de esa entidad edilicia, señor Marcelo Rivera Arancibia, considerando que, con fecha 27 de enero de 2012, fue formalizado por el Ministerio Público por determinados delitos y sujeto a la medida cautelar de prisión preventiva por el plazo de 90 días, dispuesta por el Juzgado de Garantía de Talcahuano, en causa Rit 3493-2010. En particular, el recurrente requiere un pronunciamiento acerca del mecanismo que ha debido utilizarse para reemplazar a la autoridad alcaldicia y de la fecha en que el mismo debió operar; si el señor Rivera Arancibia tiene derecho al pago de remuneraciones, haciendo presente al efecto que con posterioridad a la mencionada formalización se le autorizaron días de permisos administrativos y de feriado y, finalmente, respecto de la procedencia que el asesor jurídico de la Municipalidad de Hualpén asuma la defensa judicial del edil. Por su parte, el alcalde subrogante de la citada entidad edilicia también solicita un pronunciamiento en relación con la materia. Como cuestión previa, es del caso anotar que la formalización de una investigación en el sistema procesal penal vigente respecto de determinada persona -situación en la que se encuentra el alcalde titular de la Municipalidad de Hualpén-, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Código Procesal Penal, es la comunicación que el fiscal efectúa al imputado, en presencia del juez de garantía, de que se desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados. Asimismo, es necesario indicar que tal actuación, por sí sola, no configura la causal de incapacidad temporal para el desempeño del cargo alcaldicio a que se refiere específicamente el artículo 61 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, ya que esta última supone la suspensión del derecho a sufragio por alguna de las causales previstas en el artículo 16 de la Constitución Política de la República, entre las que no se encuentra la formalización aludida. No obstante, cuando junto con formalizarse a un alcalde se dispone también, como en la especie, su prisión preventiva -medida cautelar personal tendiente a asegurar, entre otras, la finalidad del procedimiento-, este se encontrará imposibilitado físicamente de ejercer sus funciones y, por consiguiente, resultará necesario proceder a su reemplazo con sujeción al ordenamiento jurídico, a fin de procurar la continuidad de la función municipal, resguardada por los artículos 1°, inciso segundo, de la citada ley N° 18.695 y 3° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Precisado lo anterior, es necesario referirse a la consulta relacionada con el mecanismo de reemplazo que debe operar para que el cargo de alcalde pueda seguir siendo desempeñado en las circunstancias descritas. Al respecto, atendido que la prisión preventiva de la especie ha sido dispuesta por un plazo de noventa días y teniendo en cuenta además la naturaleza de los delitos que se le han imputado al señor Rivera Arancibia -según consta del certificado emitido por el ministro de fe del Juzgado de Garantía de Talcahuano de fecha 21 de marzo del año en curso-, es del caso anotar que el inciso tercero del artículo 62 de la ley N° 18.695, establece -en lo que interesa- que, cuando un alcalde se encuentre afecto a una incapacidad temporal superior a cuarenta y cinco días, el concejo designará de entre sus miembros a un alcalde suplente, en sesión especialmente convocada al efecto, de conformidad con lo dispuesto en el inciso cuarto del mismo precepto. En relación con la citada norma, la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 1.131, de 1996, ha precisado que la expresión “incapacidad temporal” a la que aquella alude se refiere a ausencias o impedimentos del titular y comprende todas aquellas situaciones en que este, por alguna circunstancia, no sirve efectivamente su cargo, mencionando, a modo ilustrativo, el uso de licencias médicas, permisos, feriados, permisos administrativos y ausencias injustificadas. En este contexto, es posible sostener que la dictación de una resolución judicial que implique la privación de libertad del alcalde por un lapso superior a cuarenta y cinco días conlleva para este una imposibilidad física para desempeñar sus funciones y, por consiguiente, una situación de incapacidad temporal que importa la aplicación del procedimiento regulado en los incisos tercero y cuarto del citado artículo 62. Luego, en cuanto a la fecha desde la cual ha debido tener lugar el mencionado mecanismo de reemplazo, es del caso manifestar que, en cuanto el concejo municipal tuvo conocimiento de la formalización y prisión preventiva que afectaba al edil por el plazo de noventa días, debió proceder con arreglo a la referida normativa. Por otra parte, en lo que atañe a la consulta referida a las remuneraciones del alcalde formalizado, es del caso recordar que el artículo 69 de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, expresa que por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias o permisos con goce de remuneraciones, previstos en ese texto legal, de la suspensión preventiva contemplada en el artículo 134 del mismo, o de caso fortuito o de fuerza mayor. Sobre este aspecto, es del caso anotar que durante parte del período en que la autoridad alcaldicia no pudo desempeñar sus funciones, se le autorizaron, a solicitud suya, días de permisos administrativos y feriado, con el objeto de justificar su inasistencia al municipio, actuaciones que -en concordancia con el criterio sustentado en el dictamen N° 52.000, de 1966- no corresponde objetar en consideración a la finalidad con la que se formularon los correspondientes requerimientos. Lo anterior, por cuanto la sola circunstancia de encontrarse un funcionario privado de libertad en virtud de una resolución judicial no lo exime de sus deberes estatutarios, como tampoco lo priva de los derechos correlativos. En razón de lo expresado, tratándose de días justificados mediante permisos con goce de remuneraciones o feriado, ha resultado procedente el correspondiente pago de remuneraciones. A su turno, en lo que atañe al resto del período de incapacidad temporal para el desempeño del cargo -derivada de la medida de prisión preventiva- que no ha sido justificado por permisos o feriado, cabe recordar que la reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 18.430, de 1999, y 48.668, de 2005, ha manifestado que el derecho de un servidor a percibir remuneraciones por el período durante el cual no desempeñó sus labores por encontrarse detenido o en prisión preventiva, está condicionado a lo que, en último término, resuelva la justicia ordinaria en el respectivo juicio criminal, pudiendo solamente percibirlas en el evento que sea absuelto o sobreseído definitivamente. En efecto, si un empleado ha sido detenido o sometido a prisión preventiva durante un juicio criminal, y por ello se ausenta del servicio, no puede percibir remuneración, pero si el proceso aludido termina por absolución o sobreseimiento definitivo, procede el pago de dichas sumas, ya que en ese evento debe estimarse que el referido servidor ha estado impedido para desempeñarse en razón de un acto de autoridad constitutivo de fuerza mayor -en los términos definidos en el artículo 45 del Código Civil-, la que supone, entre otros requisitos la inimputabilidad del hecho, es decir, que provenga de una causal ajena a la voluntad del afectado, quien no debe haber contribuido a su ocurrencia (aplica criterio contenido en el dictamen N° 23.798, de 2010). De este modo, durante el período de prisión preventiva del señor Rivera Arancibia no justificado por el uso de permisos administrativos con goce de remuneraciones o feriado, este solo podrá percibir remuneraciones en la medida que se dicte sentencia de sobreseimiento o de absolución a su favor en la respectiva causa. Finalmente, en lo que concierne a la posibilidad de defensa judicial del alcalde por parte del asesor jurídico de la entidad edilicia, es dable expresar que conforme al criterio sustentado en el dictamen N° 12.756, de 2000, no resulta aplicable la norma del artículo 88 de la citada ley N° 18.883, que confiere el derecho a los funcionarios a que la respectiva municipalidad los defienda en las condiciones que indica, pues para ello se requiere como antecedentes injurias o calumnias que sufran aquellos con ocasión del desempeño de sus funciones. Pues bien, en la especie no concurren tales supuestos, razón por la que resulta improcedente que el asesor jurídico del Municipio de Hualpén asuma la defensa judicial del señor Rivera Arancibia. Lo anterior, por cierto, sin perjuicio de las labores de carácter informativo que la asesoría jurídica municipal deba, en su caso, cumplir en relación con los requerimientos judiciales que sobre la materia se le formulen en el ámbito de sus funciones. Atendido lo precedentemente expuesto, la Municipalidad de Hualpén deberá proceder en la situación en examen, de acuerdo a los criterios indicados, informando a la Contraloría Regional del Biobío de las medidas que adopte al efecto. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República