Dictamen N° 24129/2015

N° 24.129 Fecha: 27-III-2015 La Subsecretaría del Deporte solicita una revisión de la interpretación que esta Contraloría General ha hecho del artículo 11 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, el que autoriza la contratación a honorarios de extranjeros que posean un título correspondiente a la especialidad que se requiera. A su juicio, en la medida que ese precepto requiere de una condición educacional como exigencia para convenir con un extranjero la prestación de sus servicios en base a esa norma, vulnera tanto la garantía constitucional de igualdad ante la ley como la ley N° 20.609, que establece medidas contra la discriminación. Sobre el particular, el inciso primero del artículo 11 del referido cuerpo estatutario prescribe que “Podrá contratarse sobre la base de honorarios a profesionales y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la institución”, añadiendo que “Del mismo modo se podrá contratar, sobre la base de honorarios, a extranjeros que posean título correspondiente a la especialidad que se requiera”, precepto que, en similares términos, se contempla en el inciso primero del artículo 4° de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. En relación con esas disposiciones, y dado su claro tenor, de manera reiterada esta Entidad de Control ha resuelto, por ejemplo en sus dictámenes N os 18.347, de 2004 y 7.266, de 2005, que ellas autorizan la contratación a honorarios de los extranjeros en tanto posean un título profesional o técnico que acredite los conocimientos de la especialidad que se necesita para el desempeño de la labor. Expuesto lo anterior, y en cuanto a los argumentos esgrimidos por la entidad recurrente, debe manifestarse que si bien el N° 2 del artículo 19 de la Constitución Política, garantiza a todas las personas la igualdad ante la ley, precisando que en Chile no hay persona ni grupo privilegiados y que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias, ello debe complementarse con lo previsto en N° 16 del mismo precepto. En efecto, esta última norma garantiza constitucionalmente la libertad de trabajo y la fortalece en su inciso segundo prohibiendo cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal. Sin embargo, este mismo precepto permite que la ley exija la nacionalidad chilena o imponga límites de edad para determinados casos. De este modo, la Carta Fundamental ha entregado al legislador la facultad para decidir en qué casos la nacionalidad puede ser una exigencia para acceder a ciertos empleos, sin establecer parámetros u orientaciones a los que deba sujetarse esa determinación. Al respecto también debe consignarse que el inciso primero del artículo 2° de la referida ley N° 20.609 prescribe, en lo que interesa destacar, que se entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile, en particular cuando se funden en los motivos que indica, entre ellos, la nacionalidad. Su inciso final añade que se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los números 4, 6, 11, 12, 15, 16 y 21 del artículo 19 de la Carta Fundamental, o en otra causa constitucionalmente legítima. Como puede apreciarse de la preceptiva recién reseñada, la Constitución Política sólo prohíbe las discriminaciones arbitrarias, admitiendo que la ley pueda contemplar la nacionalidad chilena como una condición para el acceso a determinados trabajos. Asimismo, se observa que la aludida ley N° 20.609 califica como discriminación arbitraria únicamente a aquellas distinciones que carezcan de justificación razonable, contemplando expresamente dentro de las hipótesis de motivación plausible las que se fundan en alguna causa constitucionalmente legítima, debiendo considerarse en este último caso la autorización que se concede a la ley para requerir la nacionalidad chilena, contenida en el N° 16 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Esto es precisamente lo que ocurre con el artículo 11 de la ley N° 18.834 -y con otras normas equivalentes consignadas en estatutos singulares-, que al amparo de la Carta Fundamental exige la nacionalidad chilena para acceder a un empleo. Siendo ello así, no se advierte que la interpretación que ha efectuado esta Entidad de Control del referido artículo 11 del Estatuto Administrativo -y de su equivalente en el que rige a los servidores municipales- en orden a confirmar que esas normas admiten la contratación a honorarios de un extranjero sólo en la medida en que éstos posean un título correspondiente a la especialidad que se requiera, resulte contraria a la Constitución Política ni a la citada ley N° 20.609. Transcríbase a las Divisiones de Municipalidades y de Personal de la Administración del Estado, de este Organismo de Control. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República