Dictamen N° 74332/2015

N° 74.332 Fecha: 16-IX-2015 Doña María Gloria García Espinoza reclama en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana -SEREMI-, por cuanto dicha autoridad le denegó su solicitud para rendir un examen de competencia que le permite desempeñar actividades de cosmetología. Manifiesta que lo resuelto por la SEREMI se sustenta en que su edad supera los 60 años, por lo que considera que tal decisión conculca su derecho constitucional a la igualdad ante la ley. Requerido su informe, la Subsecretaría de Salud Pública expone que la negativa de la SEREMI efectivamente se fundamenta en que, a la época de su postulación, la señora García Espinoza tenía 62 años, pues ello excede la edad máxima de 60 años que una persona debe tener para ser autorizada por la autoridad sanitaria para desempeñarse como cosmetóloga. Tal exigencia, indica, está contemplada en el artículo 2°, letra b), del decreto N° 88, de 1980, del entonces Ministerio de Salud Pública, que aprobó el reglamento para ejercer las actividades de cosmetología. No obstante, reconoce que pese a ello, la requirente podría desarrollar esa actividad cumpliendo con determinados requisitos educacionales, esto es, cursando los estudios conducentes a cosmetología en centros de formación técnica u otros establecimientos de educación superior reconocidos oficialmente, “atendido a que, los diplomas allí obtenidos, habilitan a quienes los poseen para ejercer su especialidad sin necesidad de satisfacer otros supuestos de conocimientos o competencia”. En relación con el asunto planteado, el inciso primero del artículo 112 del Código Sanitario previene que solo podrán desempeñar actividades propias de la medicina, odontología, química y farmacia u otras relacionadas con la conservación y el restablecimiento de la salud, quienes posean el título respectivo otorgado por la Universidad de Chile u otra universidad reconocida por el Estado y estén habilitados legalmente para el ejercicio de sus profesiones. Su inciso segundo preceptúa que, asimismo, podrán ejercer profesiones auxiliares de las referidas en el inciso anterior quienes cuenten con autorización de la autoridad sanitaria. Añade que un reglamento determinará las profesiones auxiliares y la forma y condiciones en que se concederá tal autorización, la que será permanente, a menos que, por resolución fundada de la mencionada superioridad, se disponga su cancelación. Según consta de la norma legal recién reseñada y acorde al criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 40.343, de 2004, y 48.713, de 2012, las personas que pueden desarrollar actividades relacionadas con la conservación y el restablecimiento de la salud, son, por una parte, aquellas que han obtenido el título respectivo por los estudios realizados en centros de formación técnica u otros establecimientos de educación reconocidos oficialmente, pues, con arreglo al ordenamiento jurídico vigente, tales diplomas habilitan a quienes los poseen para ejercer su especialidad sin necesidad de satisfacer otras exigencias de conocimientos o competencia. Por la otra, también pueden desempeñar labores vinculadas con la salud, las personas que se encuentran en la hipótesis normativa prevista en el inciso segundo del citado artículo 112 del Código Sanitario, es decir, aquellas que han obtenido la correspondiente autorización de la autoridad sanitaria, la cual, según se manifestó, debe entregarse en conformidad con las reglas fijadas por el reglamento respectivo. Pues bien, en consonancia con lo dispuesto en el referido inciso segundo, el decreto N° 88, de 1980, reglamenta la forma y condiciones en cuya virtud la autoridad sanitaria autoriza a una persona a ejercer actividades de cosmetología. En tal contexto, su artículo 2° dispone que para obtener la mencionada autorización, el postulante debe dar cumplimiento a los siguientes requisitos: a) idoneidad moral; b) edad no inferior a 18 ni superior a 60 años; c) condiciones de salud compatibles con las actividades a desarrollar; d) haber rendido satisfactoriamente 4° año de enseñanza media o estudios equivalentes, calificados por el Ministerio de Educación, y e) rendir satisfactoriamente un examen de competencia ante la autoridad sanitaria. Expuesto el marco normativo en el cual se contempla el cuestionado requisito, corresponde analizar si se ajusta a derecho su establecimiento por el citado reglamento. Al respecto, cabe señalar que el N° 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental asegura a todas las personas la igualdad ante la ley, precisando que en Chile no hay persona ni grupo privilegiados y que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias. La mencionada garantía se ve complementada por lo dispuesto en el N° 16 del citado artículo 19, que consagra la libertad de trabajo y la fortalece en su inciso segundo prohibiendo cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que “la ley” pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. A su turno, el inciso primero del N° 21 del referido artículo garantiza el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. A mayor abundamiento, los artículos 5°, inciso segundo, y 6° del Texto Supremo, imponen a los órganos del Estado el deber de respetar y promover los derechos que dicha Carta garantiza. En razón de lo dispuesto en la normativa constitucional recién reseñada, a los órganos estatales -entre ellos, los de la Administración del Estado-, les está vedado establecer discriminaciones arbitrarias que afectan el ejercicio legítimo de tales garantías, como lo son la igualdad ante la ley, la libertad de trabajo y el derecho a desarrollar actividades económicas. En igual sentido, el inciso segundo del artículo 1° de la ley N° 20.609 -que establece medidas contra la discriminación-, prescribe que corresponde a “cada uno de los órganos de la Administración del Estado, dentro del ámbito de su competencia, elaborar e implementar las políticas destinadas a garantizar a toda persona, sin discriminación arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por la Constitución Política de la República, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Por su parte, su artículo 2° define “discriminación arbitraria” como “toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, en particular cuando se funden, entre otros motivos, en “la edad”. Ahora bien, debe puntualizarse, por un lado, que la Constitución Política de la República ha entregado a la ley -mas no al reglamento- la facultad para decidir en qué casos la edad puede ser una exigencia para desempeñar ciertos empleos (aplica criterio del dictamen N° 24.129, de 2015). Por otro, que la circunstancia de que una regulación estatal establezca ciertas diferencias entre las personas no es per se reprochable jurídicamente, sino que lo será cuando esas distinciones tengan el carácter de arbitrarias, o sea, carezcan de justificación razonable. Así, en lo que atañe al requisito de edad previsto en la letra b) del artículo 2° del decreto N° 88, de 1980, para que la autoridad sanitaria autorice a una persona a desempeñarse como cosmetólogo, cabe hacer presente que no se trata de una exigencia contemplada en la ley, por lo que no procede que se establezca por el anotado reglamento, pues ello contraviene la reserva legal que existe en la materia de acuerdo al Texto Supremo. A mayor abundamiento, en el propio informe evacuado por el Ministerio de Salud, a través de su Subsecretaría de Salud Pública, se plantea -en concordancia con el dictamen N° 48.713, de 2012- que, a pesar de tener más de 60 años, la señora García Espinoza podría desarrollar la referida actividad si obtuviera el respectivo título en centros de formación técnica u otros establecimientos de educación reconocidos oficialmente, lo que da cuenta que el mencionado requisito no se vincula con la capacidad o idoneidad para desempeñar la labor e importa la fijación de una diferencia de trato que carece de razonabilidad. En virtud lo expuesto, el requisito de edad contenido en la letra b) del artículo 2° del decreto N° 88, de 1980, del antiguo Ministerio de Salud Pública, no se ajusta a derecho. Por lo tanto, corresponde que el Ministerio de Salud adopte tanto las medidas necesarias para introducir la pertinente modificación al citado reglamento, como también aquellas que resulten conducentes para permitir que la recurrente rinda el respectivo examen de competencia, de todo lo cual deberá informar a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General, dentro del plazo de 30 días hábiles contado desde la notificación del presente oficio. Transcríbase a la interesada, a la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana y a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Entidad de Control. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante