Dictamen N° 23209/2011

N° 23.209 Fecha: 15-IV-2011 Mediante su oficio N° 295, de 2011, la Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo ha enviado a esta Sede Central, para su control previo de legalidad, la resolución N° 110, de 2010, del Gobierno Regional de Aysén, que promulga el Plan Regulador Comunal de Cochrane. Al respecto, es del caso consignar que anteriormente el referido instrumento de planificación territorial fue devuelto sin tramitar por la mencionada Contraloría Regional, por los motivos que se exponen en su oficio N° 354, de 2006. Asimismo, que dado el tiempo transcurrido entre ese oficio y el reingreso del documento de que se trata para su examen previo de juridicidad, se han considerado, en esta oportunidad, los criterios establecidos por este Órgano Fiscalizador a partir de la normativa vigente sobre la materia. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), y en el decreto N° 47, de 1992, de la misma Secretaría de Estado, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), los planes reguladores comunales como el de la especie constituyen instrumentos de planificación territorial que se encuentran sometidos a un procedimiento reglado de elaboración y aprobación, y cuyo contenido, también, se encuentra expresamente delimitado, fundamentalmente, en los aludidos cuerpos normativos. Cabe precisar, en ese orden de ideas, que con motivo del estudio de una serie de instrumentos de planificación territorial, esta Entidad de Control, a través de una numerosa jurisprudencia administrativa -contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 17.942, 28.001, 40.372, y 47.417, de 2008, 31.416, 32.020, 47.951, 47.952, 48.301, 54.958, 64.438, 68.122, todos de 2009, y 11.101, 33.853, 51.664, 54.034, 54.518, 56.188, de 2010-, ha efectuado diversas observaciones y precisiones respecto del alcance y sentido que debe darse a la preceptiva en vigor, atinente a los aspectos antes mencionados. Pues bien, del análisis del plan regulador comunal de la especie se advierte que el mismo no se ajusta a los referidos criterios jurisprudenciales y, por tanto, al ordenamiento jurídico pertinente, razón por la cual sólo cabe, en el presente examen previo de legalidad, dar por reiteradas las observaciones y precisiones consignadas en dicha jurisprudencia, cuya existencia y contenido -atendido su carácter público- no ha podido sino ser conocida por parte de todos los órganos y funcionarios que participaron en su tramitación, para quienes su cumplimiento es obligatorio. Así, en lo concerniente al procedimiento asociado a su elaboración y aprobación, procede consignar que no se adjunta la totalidad de los antecedentes que den cuenta de haberse llevado a cabo los trámites a que se refiere el artículo 2.1.11. de la OGUC. Vgr., no constan las comunicaciones por carta certificada a las organizaciones territoriales legalmente constituidas; tampoco la convocatoria a la segunda audiencia; no se acompañan los acuerdos del Concejo, relativos a las respuestas ni su comunicación a los interesados, y no se adjunta el primer informe técnico emitido por la respectiva Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo. Por otra parte, en relación a la resolución aprobatoria del plan, cabe observar que se encuentra remitida en dos versiones originales; no se transcribe en ella el texto de la Ordenanza Local que se promulga; no se individualizan los planos que se aprueban, y que el número y fecha del acuerdo del Consejo Regional, señalado en los vistos, no corresponde con lo indicado en el acta que se adjunta. Luego, en lo relativo a la Memoria Explicativa, no se incluyen los Estudios de Capacidad Vial y de Equipamiento Comunal, a que se refiere el artículo 2.1.10. de la OGUC, y se omite la firma del profesional que elaboró el Estudio de Riesgos y de Protección Ambiental contenido en ella. En seguida, en lo que respecta al Estudio de Factibilidad Sanitaria, cumple con señalar que no consta que éste se hubiere efectuado previa consulta a la correspondiente empresa de servicios sanitarios, como lo exige el artículo 42 de la LGUC, ni que se encuentre firmado por un profesional especialista, según previene el artículo 2.1.10. de la OGUC. En cuanto a la Ordenanza Local, es del caso anotar que gran parte de sus disposiciones (vgr., sus artículos 1.1.1-2, 1.1.1-3, 1.1.2-3, 2.1.1-1, Párrafo 2.1, artículos 3.1.1-1, 3.1.1-2, 3.1.1-3, 3.1.1-4, 3.2.2-1, 3.2.2-2, 3.2.2-3, 3.2.2-4, Párrafo 4.1 y artículos 4.2.2-1, 4.3.2-1, 4.4.2-1, 5.1.1-2, 5.1.1-3), regulan materias ajenas al ámbito de competencia de los planes reguladores comunales, o bien, infringen o se apartan de la preceptiva aplicable. En ese orden de ideas, debe observarse, a vía ejemplar, que no resulta procedente regular materias propias de diversos cuerpos normativos, o reproducir sus disposiciones; exigir factibilidad sanitaria para el otorgamiento de ciertos permisos; establecer competencias, atribuciones o responsabilidades a diversos organismos; disponer condiciones distintas a las normas urbanísticas; establecer normas de diseño de accesos; fijar disposiciones sobre taludes, muros de contención y otros similares; establecer que los decimales deben aproximarse al entero superior; aludir al parámetro “recinto” en materia de cálculo de estacionamientos; exigir “Construcción Obligatoria sobre línea oficial” en los sitios a que alude; establecer las características que deben cumplir los planos que indiquen zonas de protección; incorporar una reseña descriptiva de cada una de las zonas; regular el equipamiento en función de su escala; establecer alturas mínimas de edificación; fijar la altura y porcentaje de adosamiento; disponer características de los cierros perimetrales diversas a la altura; establecer requisitos para la vivienda del cuidador; regular una superficie de subdivisión predial mínima “No sub-divisible” o de 5.000 m2; determinar condiciones sobre la habilitación de áreas verdes; exigir la materialización de zanjas cortafuego; indicar condiciones para la habilitación de instalaciones provisorias de apoyo al esparcimiento; fijar exigencias sobre mantención de cubierta vegetal y regular el vertido de desechos sólidos y líquidos; prohibir la instalación de cercos o cierres perimetrales, y establecer condiciones para sitios de almacenaje de carburantes. En el mismo sentido, es menester observar que no resulta pertinente fijar disposiciones sobre antejardín en función del río o de sitios; definir o precisar conceptos contenidos en la preceptiva que regula la materia; apartarse de la terminología empleada en aquélla; establecer los usos de suelo y las demás normas urbanísticas en función de factores ajenos a la pertinente zonificación, y señalar destinos y/o actividades asociados a los usos de suelo, diversos a los comprendidos en la LGUC o en la OGUC, o que se asocien de forma distinta a la establecida en esa normativa, vgr., establecer los destinos “Vivienda Colectiva” y “Vivienda como complemento al equipamiento comercial y de servicios”; incluir los centros de rehabilitación conductual en el uso de suelo equipamiento de seguridad; admitir “Actividades turísticas, u otra actividad productiva de tipo residencial y complementaria a la residencia” en el uso de suelo permitido “Actividades Productivas”, y utilizar la expresión “sin atención de salud” en el uso de suelo residencial. En cuanto al límite urbano, debe señalarse que en el respectivo cuadro no corresponde aludir a predios que se identifican según la destinación que los afecta o según su titular; se contiene información que no armoniza con los planos PRC-COCH-LOC N°s. 01 y 02, vgr., descripción de los puntos F, H, M, N, O y del tramo F-G, y se hace referencia a otros planos que no forman parte del plan regulador comunal. Tratándose de las áreas restringidas al desarrollo urbano resulta imperativo diferenciar claramente las “zonas no edificables” de las “áreas de riesgo”, cuyo contenido debe ajustarse a lo dispuesto en el artículo 2.1.17. de la OGUC. Es del caso puntualizar, en relación con la ZRUA que no se advierten los antecedentes que, conforme a la normativa vigente, sirvieron de base a su reconocimiento. Además, tratándose de las aludidas áreas de riesgo, el Plan Regulador Comunal debe fijar las normas urbanísticas aplicables a los proyectos una vez que cumplan con los requisitos establecidos para subsanar o mitigar los riesgos. En otro orden de ideas, se aprecia que algunas disposiciones de la Ordenanza Local presentan errores de copia o bien resultan ininteligibles o contradictorias. A modo ejemplar, respecto del cuadro de estacionamientos para uso residencial, se omite establecer la dotación mínima de estacionamientos para hoteles de menos de 100 camas; se establece en la zona ZU-3 un antejardín de 34 metros, en circunstancias de que, según el plano, en dicha zona existen predios con una profundidad inferior, y se mencionan, en la zona ZU-6, como usos permitidos y a la vez prohibidos, destinos que no son diferenciables entre sí, como ocurre al permitir “servicios de alojamiento temporal” y prohibir hospedaje, hoteles, apart hoteles, hostales, hosterías residenciales, hogares estudiantiles, de niños o de ancianos. En lo concerniente a la vialidad, cabe precisar que las vías troncales, acorde a lo dispuesto en los artículos 2.1.3. y 2.1.7. de la OGUC, deben establecerse, mediante disposiciones transitorias, con carácter de supletorias del instrumento de nivel superior, lo que no sucede en la especie. Asimismo, corresponde advertir que los cuadros que detallan la vialidad contienen imprecisiones y discrepancias con el respectivo plano. Vgr., no se indica la unidad de medida del ancho de las vías; no corresponden los tramos de las calles proyectadas y existentes con los graficados en el plano -por ejemplo, vías Bernardo O'Higgins, Río Baker, Antonio Pardo-, y se omite consignar una serie de vías graficadas en los planos como proyectadas. Se advierte, por otro lado, que lo dispuesto en el sentido de que “La vialidad urbana del Plan Regulador Comunal de Cochrane, está formada por las carpetas de rodado, de las principales avenidas y calle de la localidad poblada de Cochrane” -artículo 5.1.1-4-, se aparta de lo prescrito en el artículo 2.3.1. de la OGUC. En relación con los planos, es dable anotar que no están firmados por el Asesor Urbanista, sin que se señale antecedente alguno que permita justificar dicha situación. Además, el plano PRC-COCH-LOC N° 02, no incluye la firma del arquitecto director del estudio; se omite completar la viñeta en lo relativo al acuerdo del respectivo Consejo Regional; se grafican bandejones centrales con línea oficial existente; no se distinguen las vías estructurantes consignadas en el cuadro de vialidad de las que no revisten ese carácter, y no se indica el perfil de la Calle Tehuelche. Por último, y sin desmedro de lo precedentemente señalado, se ha estimado del caso consignar que se observa una tardanza entre la aprobación del plan que se examina, efectuada mediante acuerdo N° 2.664, de 18 de diciembre de 2009, del Gobierno Regional de Aysén, y la emisión del acto administrativo en estudio -dictado con fecha 7 de diciembre de 2010-, situación que implica una infracción tanto a lo prevenido en los artículos 3°, inciso segundo, y 8° de la ley N° 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado, como a lo previsto en el artículo 7° de la ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, de modo que, en lo sucesivo, los órganos administrativos que intervienen en el respectivo procedimiento deberán adoptar las medidas que sean necesarias a fin de evitar ese tipo de situaciones. En mérito de lo expuesto, y haciendo presente que la Administración, al corregir el documento de que se trata, debe revisar la totalidad de sus disposiciones, a fin de armonizar su contenido con los criterios ya establecidos por esta Entidad de Control en la antes individualizada jurisprudencia, se representa la resolución N° 110, de 2010, del Gobierno Regional de Aysén. En diverso orden de consideraciones, es menester tener presente que el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, atendiendo precisamente a las diversas y reiteradas observaciones de que han sido objeto los planes reguladores sometidos al trámite de toma de razón, emitió los oficios N° 466, de 16 de septiembre de 2009 y N° 617, de 12 de octubre de 2010 -dirigidos a todas las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo-, en los que se instruye para que en la revisión de esos planes, esas reparticiones den estricto cumplimiento a los criterios fijados en esa jurisprudencia. En razón de lo anterior, atendido que en los referidos oficios se hace un detallado resumen de los mencionados criterios y que, según consta en ellos, fueron dictados para evitar nuevas situaciones de similar gravedad, se transcribe el presente oficio a ese Ministerio, a los efectos que adopte las medidas que estime pertinentes. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República