Dictamen N° 25264/2014

N° 25.264 Fecha: 09-IV-2014 Don Santiago Silva Manzo, en representación de la Asociación de Funcionarios del Servicio Agrícola y Ganadero (AFSAG), denuncia una eventual falta al deber de abstención en que habría incurrido el entonces Director Nacional del Servicio Agrícola y Ganadero (SAG), don Aníbal Ariztía Reyes, al presidir la mesa de trabajo "Impulso Competitivo Vitivinícola", toda vez que en ella participaba la Asociación Gremial Vinos de Chile A.G., que mantiene entre sus asociados tanto a la Viña Santa Rita como a la Viña Nativa Eco Wines, empresas en las cuales esa ex autoridad fue gerente general y director, respectivamente, con anterioridad a su nombramiento. Asimismo, la Comisión de Agricultura, Silvicultura y Desarrollo Rural de la Cámara de Diputados efectuó una presentación a este Organismo Fiscalizador, solicitando una investigación sobre los potenciales ‘conflictos de interés’ que afectarían al señalado ex Director Nacional del SAG. En especial, requiere que se revise la adjudicación del programa agrícola que indica a la Sociedad Agrícola Arma Ltda., en la cual el denunciado tendría participación, así como los cambios impulsados por esa ex autoridad en las disposiciones reglamentarias de la producción de vino, habida cuenta de su anterior vinculación con empresas del sector vitivinícola, ya enunciadas. Por su parte, el ex Director Nacional consulta acerca de la legalidad de una serie de actuaciones a fin de que se determine si su desempeño se ha ajustado al principio de probidad administrativa, el que, a su juicio, no ha contravenido. Además, bajo iguales argumentos emitió el informe que le fue solicitado. Al respecto, en primer término, expresa que durante la pasada anualidad ingresó al país por el Aeropuerto Arturo Merino Benítez algunas mercancías sin declarar, por lo cual el Servicio Nacional de Aduanas le requirió el pago de una suma de dinero por derechos aduaneros. Agrega que solicitó a doña Ximena González, funcionaria del SAG, con desempeño en ese recinto, la realización de dicho pago. Lo anterior, a su juicio, no configuraría una infracción a la normativa debido a que aquella servidora no actuó en su calidad de funcionaria, sino que accedió solo a un ‘favor personal’. Agrega que efectuada una investigación sumaria para determinar eventuales responsabilidades administrativas de la señora González, ésta fue sobreseída puesto que se habría comprobado que no abandonó su lugar de trabajo habitual ni interrumpió sus labores. Luego, expone que la Sociedad Agrícola Arma Ltda. -donde posee una participación de un 2.8% y no interviene en su administración-, obtuvo un subsidio asociado a la ley N° 20.412, que establece un sistema de incentivos para contribuir a la sustentabilidad agroambiental de los suelos agropecuarios. Añade que dicho incentivo se encuentra a cargo del SAG a nivel regional, por lo que no le correspondió intervención alguna en su otorgamiento. Asimismo, hace presente que el administrador de la citada empresa hizo devolución de esos dineros percibidos por el anotado concepto, relativos al año 2012. Enseguida, sostiene que la AFSAG lo ha vinculado con la flexibilización del término ‘vino’, contenida en la modificación del reglamento de la ley N° 18.455, no obstante lo cual, expresa que en dicha materia no tuvo injerencia alguna, ya que la ‘modificación reglamentaria’ corresponde a un decreto supremo firmado por el Presidente de la República y por el Ministro de Agricultura. Finalmente, hace presente que a la aludida mesa de trabajo "Impulso Competitivo Vitivinícola" por su naturaleza y la heterogeneidad de sus participantes, solo le corresponde tratar materias de orden general sobre esa área productiva, sin que se hayan tratado asuntos particulares de las empresas con las cuales estuvo vinculado en forma previa a asumir su cargo, no estimando que haya existido un conflicto de interés al respecto. Además, agrega que sus tareas en la Viña Santa Rita no fueron remuneradas. Requerido su informe, el Ministerio de Agricultura expresa que ninguna de las situaciones o casos en análisis de posibles conflictos de interés del señalado Director Nacional pueden calificarse como una infracción al principio de probidad administrativa. Además, la División de Auditoría Administrativa de esta Entidad Fiscalizadora reunió una serie de antecedentes derivados de indagaciones efectuadas sobre los hechos denunciados. En especial, se adjunta lo comunicado por el Servicio de Impuestos Internos respecto de la participación en sociedades, dividendos y retiros percibidos, declaraciones juradas de renta y de retenciones de los años tributarios 2010 a 2013, del señor Ariztía Reyes. Sobre la materia, cabe manifestar que el principio de probidad administrativa se encuentra consagrado en el artículo 8° de la Constitución Política de la República y desarrollado en el Título III de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyos artículos 52 y 53 exigen de los servidores públicos una ‘conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular’, guardando estricta imparcialidad en sus decisiones. A su vez, los N°s. 4 y 6, inciso segundo, del artículo 62 de la anotada ley N° 18.575, indican que contraviene especialmente el citado principio el "Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales", y “participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad”, respectivamente. Añade su inciso tercero que “las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos asuntos”. Seguidamente, el artículo 12 de la ley N° 19.880 -que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, dispone que las autoridades y funcionarios de la Administración en quienes se dé alguna de las circunstancias que esa norma contempla, se abstendrán de intervenir en el procedimiento, preceptuando su N° 5, en lo que interesa, que esa obligación concurre en caso de “Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar”. En tal sentido, la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 35.738 y 75.791, ambos de 2011; 9.722, de 2012 y 3.539, de 2013, ha expresado que el principio de probidad administrativa impone a las autoridades o funcionarios respectivos el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencia se proyecten en su actividad particular, en virtud de circunstancias que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que éstos deben desempeñarse aun cuando la producción de un conflicto sea sólo potencial. En este punto, es dable prevenir que para establecer la existencia o no de un conflicto de interés, el cual trae aparejado el consecuente deber de abstención por parte del funcionario de intervenir en la materia de que se trate, resulta necesario que éste sea analizado específicamente en cada caso, con el objeto de evitar un ‘deber de abstención general’ que pudiera llegar a afectar el principio de continuidad de la función pública previsto en los artículos 3° y 28 de la mencionada ley N° 18.575 (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 68.808, de 2011 y 28.099, de 2013). Ahora bien, a fin de dar respuesta a las consultas planteadas, conviene tratarlas en forma separada. Así, en primer término, respecto del eventual conflicto de interés por parte del entonces Director Nacional al presidir la mencionada mesa de trabajo relativa al "Impulso Competitivo Vitivinícola", cabe señalar que la sola circunstancia de que el denunciado haya tenido participación en las empresas a las cuales se hace referencia, no implica en sí misma una vulneración al principio de probidad administrativa. En especial, es necesario considerar que dicha instancia cuenta con la participación de autoridades públicas y representantes de agrupaciones privadas del ‘sector vitivinícola’, sin que se haya acreditado que las decisiones ahí adoptadas tuvieran relación con alguna entidad determinada de ese ámbito productivo, sino que recaían en materias de interés general del sector en cuestión. De tal modo, corresponde desestimar las denuncias en examen, pues de la documentación analizada no se aprecian circunstancias objetivas que permitan formarse la convicción que la participación del entonces Director Nacional se haya traducido en una infracción a su deber de abstención y, consecuencialmente, al principio de probidad administrativa. En un segundo orden de ideas, sobre la adjudicación del subsidio regulado por la ley N° 20.412 a la Sociedad Agrícola Arma Ltda., cabe puntualizar que el artículo 5° de ese texto normativo señala que los incentivos se otorgarán por intermedio del Instituto de Desarrollo Agropecuario y del SAG mediante concursos regionales y provinciales. Su inciso segundo indica que “Los concursos se administrarán descentralizadamente en cada región, por los Directores Regionales del Instituto de Desarrollo Agropecuario respecto de los pequeños productores agrícolas definidos en el artículo 13 de la ley N° 18.910, y por los Directores Regionales del Servicio Agrícola y Ganadero para el resto de los productores.”. Enseguida, el artículo 25 del decreto N° 51, de 2011, del Ministerio de Agricultura -que fija el reglamento de la aludida ley N° 20.412-, establece que “No podrán postular a los beneficios otorgados por el Programa las personas naturales que al momento de postular sean funcionarios del SAG o del INDAP, o aquellos trabajadores contratados a honorarios por cualquiera de las entidades antes mencionadas. Igual limitación regirá para las personas jurídicas que tengan como trabajadores, directores, administradores o gerentes a una o más de las personas naturales señaladas precedentemente o éstas sean socias de las mismas.”. Al respecto, consta que durante el período comprendido entre los años 2010 a 2012, esa empresa fue adjudicada con el citado beneficio en tres oportunidades, por un monto total de $ 14.372.439, de los cuales $ 6.262.080 corresponden al 2012, cifra esta última que habría sido devuelta al SAG. Ahora bien, se advierte que, sin perjuicio del carácter regional de ese incentivo, acorde al anotado artículo 25, en la asignación en análisis se contravino la citada normativa sobre la materia, al ser tal ex autoridad socio de la referida empresa beneficiaria. Acorde a lo anterior, el SAG deberá investigar la eventual responsabilidad administrativa de aquellos funcionarios que participaron en los procesos que resolvieron las adjudicaciones a la indicada sociedad entre los años 2010 a 2012, al no haberse verificado el cumplimiento de la preceptiva en cuestión. En un tercer orden de consideraciones, cabe referirse a la posible participación del señalado ex Director Nacional en los cambios a las disposiciones reglamentarias de producción de vino, al haber tenido éste intereses en el sector vitivinícola por las labores previas que desarrolló en el ámbito privado. Sobre este punto, es dable precisar que en el ejercicio de la potestad reglamentaria el Presidente de la República dictó el decreto N° 29, de 2013, que modificó el decreto N° 78, de 1986, ambos del Ministerio de Agricultura, que reglamenta la ley N° 18.455, que fija normas sobre producción, elaboración y comercialización de alcoholes etílicos, bebidas alcohólicas y vinagres. Luego, del análisis de tal cuerpo reglamentario se aprecia que su finalidad consiste en regular en forma genérica a un determinado sector productivo nacional, como lo es la industria vitivinícola. Asimismo, cabe recordar que como ya se dijo la sola participación del denunciado en las empresas en las que ejerció labores con anterioridad a asumir como Director Nacional del SAG no constituyen, a priori, un conflicto de interés que conlleve el deber de abstención a que aluden los recurrentes. Así, al estar en presencia de un acto administrativo de general aplicación y que no se han acompañado antecedentes objetivos y concretos que permitan inferir la intervención del señor Ariztía Reyes en favor de alguna de las empresas en las que se desempeñó con anterioridad a su ingreso al SAG, no se advierte una contravención al principio de probidad administrativa. En cuarto lugar, acerca del pago de derechos aduaneros a que estaba obligado el ex Director Nacional y que fuera realizado por una funcionaria del SAG, el propio denunciado reconoce que ello se debió a una solicitud de carácter personal que le efectuó, la que de acuerdo a la investigación que habría realizado el SAG no significó que la servidora en comento haya hecho uso de su jornada laboral para tales fines particulares. Así, no existiendo documentación que permita concluir algo distinto a lo antes expuesto, corresponde desestimar la denuncia de la especie. Finalmente, se debe hacer presente que mediante el decreto N° 71, de 20 de diciembre de 2013, del Ministerio de Agricultura, tomado razón el 6 de febrero de 2014, se aceptó la renuncia voluntaria del señor Ariztía Reyes a su cargo de Director del SAG. Sin perjuicio de lo anterior, la responsabilidad administrativa de los servidores involucrados en las tramitaciones cuestionadas deberá ser investigada por el SAG e informada a esta Entidad de Control. Transcríbase al señor Santiago Silva Manzo, al Ministerio de Agricultura, a la Comisión de Agricultura, Silvicultura y Desarrollo Rural de la Cámara de Diputados y a la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República