Dictamen N° 25294/2018

N° 25.294 Fecha: 08-X-2018 La I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido la presentación de don Iván Gajardo Calderón, exconcejal de la Municipalidad de Macul, quien solicita un pronunciamiento acerca de la juridicidad del decreto alcaldicio N° 3.480, de 2016 -mediante el cual esa entidad edilicia invalidó el decreto alcaldicio N° 215, de tal año, que declaró la vacancia del cargo del director de control, don Arturo Molina Zamora-, y, en particular, respecto de la procedencia de que el órgano comunal ordenara pagar a aquel funcionario las remuneraciones que dejó de percibir después del cese, toda vez que no habría trabajado efectivamente en dicho período. Requerido al efecto, el anotado municipio informó que el referido decreto alcaldicio N° 3.480, de 2016, se dictó sobre la base de lo dispuesto en el artículo 29 de la ley N° 18.695, que exige, en las condiciones que indica, instruir un sumario administrativo para remover al director de control, de lo que se seguía, a su juicio, que resultaba insuficiente, para tales fines, la sola declaración de vacancia del cargo. Por su parte, don Arturo Molina Zamora se limitó a remitir copia del informe de la asesoría jurídica sobre la base del cual se emitió el acto impugnado. Como cuestión previa, es útil recordar que el decreto alcaldicio N° 215, de 28 de mayo de 2016, de la Municipalidad de Macul, declaró la vacancia del cargo de director de control, desempeñado, a esa época, por el señor Molina Zamora, por la causal contemplada en el artículo 147, letra c), de la ley N° 18.883, esto es, por calificación del funcionario en Lista N° 4, de Eliminación. Posteriormente, el aludido decreto alcaldicio N° 3.480, de 16 de diciembre del mismo año, invalidó el precitado instrumento debido al presunto incumplimiento de lo establecido en el artículo 29 de la ley N° 18.695; disponiendo, en el N° 3 de su parte resolutiva, pagar “las remuneraciones y demás obligaciones previsionales que correspondan al funcionario, hasta la fecha del presente decreto”. Sobre el particular, es necesario consignar -tal como manifestara el dictamen N° 85.838, de 2016, que respondió una anterior consulta efectuada por el señor Molina Zamora-, que la parte final del inciso segundo del artículo 29 de la ley N° 18.695, en lo que interesa, prevé una especial protección para el jefe de la unidad de control, en razón de la naturaleza de la función que ejerce, que se manifiesta en que “El jefe de esta unidad sólo podrá ser removido en virtud de las causales de cese de funciones aplicables a los funcionarios municipales, previa instrucción del respectivo sumario. En el caso de incumplimiento de sus funciones, y especialmente la obligación señalada en el inciso primero del artículo 81, el sumario será instruido por la Contraloría General de la República, a solicitud del concejo”. De la norma transcrita se desprende que esta contiene, por una parte, la regla general en materia de remoción del jefe de la unidad de control, la que deberá efectuarse por las causales de cese a que se refiere la ley N° 18.883, previa instrucción del respectivo procedimiento disciplinario; y, por otra, una regla especial acerca de aquellos sumarios en que se investigue específicamente el incumplimiento de las funciones propias de quienes ejercen ese cargo y, en particular, la de representar al concejo municipal los déficit que adviertan en el presupuesto municipal, debiendo estos últimos procesos substanciarse por este Organismo Fiscalizador, a requerimiento del ente colegiado (aplica dictamen N° 85.233, de 2015). En dicho contexto, se colige que el legislador, al establecer que el director de control solo podrá ser removido por las causales de cese aplicables a los funcionarios municipales, se refiere a que cuando aquella jefatura incurra en una infracción a sus deberes y obligaciones generales como servidor municipal, susceptible de afectar su responsabilidad administrativa, su vínculo estatutario podrá terminar -únicamente-, por aplicación de la medida disciplinaria de destitución, a consecuencia de un procedimiento disciplinario llevado a cabo por el ente edilicio. Ahora bien, además de la destitución, como todo funcionario municipal, la jefatura de que se trata puede incurrir en alguna de las otras causales de cese previstas en el artículo 144 de la mencionada ley N° 18.883, esto es, aceptación de renuncia; obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsional, en relación al respectivo cargo municipal; declaración de vacancia (por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo; por pérdida sobreviniente de alguno de los requisitos de ingreso; y, por calificación en lista de Eliminación o Condicional); supresión del empleo; y, fallecimiento. Dichas causales son independientes entre sí, y se sujetan a exigencias y regulaciones establecidas expresamente por el legislador para cada una de ellas, por lo que no requieren, por cierto, de la tramitación previa de un sumario administrativo. Entender que para que se produzca el cese de quien ocupa la plaza de director de control se necesita de un sumario, sin distinguir la causal de que se trate, conduciría al absurdo de tener que incoar tal proceso para hacer efectiva la aceptación de su renuncia o la obtención de jubilación o, inclusive, ante su fallecimiento. En este contexto, y en la especie, cabe destacar que el sumario administrativo y el sistema de calificaciones tienen objetivos distintos, pues el primero -al tenor del artículo 118 de la ley N° 18.883-, reconoce por finalidad comprobar la inobservancia de los deberes y obligaciones de los funcionarios de las entidades edilicias, con miras a establecer y hacer efectiva la responsabilidad administrativa de los servidores involucrados, pudiendo culminar con la aplicación de alguna de las sanciones consagradas en el artículo 120 de ese texto legal. En tanto, el sistema calificatorio -en conformidad con el artículo 29 de la ley N° 18.883-, tiene como finalidad evaluar el desempeño y las aptitudes de cada funcionario en un período determinado, sirviendo de base para el ascenso, los estímulos y la eliminación del servicio, finalizando con la ubicación del servidor en alguna de las listas señaladas en el artículo 30 de dicha ley, con las consecuencias que ello lleva aparejado. Además, conviene tener en consideración que entre los empleos que el legislador eximió expresamente de ser calificados en el artículo 31 de la ley N° 18.883, no se encuentra el de director de control, por lo que, en función de lo precedentemente anotado, queda de manifiesto que quien ejerce dicha plaza se encuentra en la obligación de someterse a evaluación anualmente, tal como lo exige el artículo 30 del mismo cuerpo estatutario. Por consiguiente, la causal de cesación de funciones, de declaración de vacancia por “calificación del funcionario en lista de Eliminación”, resulta plenamente aplicable al servidor que desempeñe el cargo de director de la unidad de control municipal, sin que se requiera, para hacerla efectiva, de la tramitación previa de un sumario administrativo. Puntualizado lo anterior, y en la situación de la especie, cabe recordar que el señor Molina Zamora fue calificado por el período 2014-2015 en conformidad con la reseñada normativa, obteniendo 17 puntos, frente a lo cual ejerció los derechos establecidos en el referido estatuto impugnando tal evaluación, primero ante el alcalde, y luego ante esta Contraloría General, acorde con los artículos 47 y 156, ambos de la ley N° 18.883, siendo rechazada su reclamación mediante el dictamen N° 27.777, de 2016, por lo que una vez ejecutoriada su calificación al notificársele la resolución de esta Entidad Contralora, resultó ubicado en Lista N° 4, de Eliminación. A continuación, ante la negativa de dejar el cargo el municipio dictó el decreto alcaldicio N° 215, de 2016, por el cual declaró vacante dicha plaza, en conformidad con los artículos 48; 144 y 147, letras c), de la ley N° 18.883, ajustándose a derecho su cese, de acuerdo a lo expuesto con antelación. De este modo, dado que el decreto alcaldicio N° 215, de 2016, no adolecía de vicios de legalidad que ameritaran dejarlo sin efecto, la Municipalidad de Macul deberá iniciar un procedimiento de invalidación de su similar N° 3.480, de 2016, informando de ello a la Unidad de Apoyo al Cumplimiento de la I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago dentro del plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Finalmente, en lo concerniente a la inquietud del recurrente, relativa al pago de las sumas correspondientes al período en que la persona afectada con la declaración de vacancia se encontró separada de sus labores, es pertinente destacar que no procede que se enteren los estipendios a un servidor por el tiempo no trabajado, en razón del principio retributivo que caracteriza a la función pública, conforme al cual se tiene derecho a la respectiva contraprestación en la medida que efectivamente se haya desempeñado una labor en la Administración, salvo que se trate de las excepciones contempladas en el artículo 69, inciso primero, de la ley N° 18.883, las que no concurren en la especie (aplica criterio del dictamen N° 1.772, de 2015). Con todo, se remite copia del presente oficio a la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo (SUBDERE), pues, en opinión de este Organismo Fiscalizador, a efectos de reforzar la independencia de la jefatura de que se trata en relación con el alcalde, resultaría conveniente introducir una modificación legal para eximirla expresamente de la calificación. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República