Dictamen N° 85838/2016

N° 85.838 Fecha: 28-XI-2016 Se ha dirigido nuevamente a esta Contraloría General el señor Arturo Molina Zamora, exdirector de control de la Municipalidad de Macul, solicitando la reconsideración del dictamen N° 27.777, de 2016, que concluyó -en lo pertinente a la solicitud planteada en la especie- que al recurrente no le resulta aplicable el artículo 88 A de la ley N° 18.883, por cuanto el ejercicio de las funciones propias de director de control, no constituyen denuncias en los términos del artículo 58, letra k), del mencionado cuerpo legal. El interesado expone en esta oportunidad, que durante el período 2014-2015, a cuyo término fue evaluado en lista 4, de eliminación, y durante el cual desempeñó la plaza de director de control, efectuó 20 denuncias escritas, en las que hizo presente irregularidades administrativas de diversa naturaleza, las que no fueron consideradas acusaciones conforme con el artículo 58, letra k), de la ley N° 18.883, privándolo del derecho contenido en la letra c) del artículo 88 A de ese cuerpo normativo; agregando, que los dictámenes N°s. 74.921, de 2012, y 84.997, de 2014, efectúan una aplicación diversa de este último precepto. Además, requiere que se establezca la ilegalidad del decreto alcaldicio N° 215, de 2016, que declaró la vacancia de su cargo. Asimismo, solicita que esta Institución de Control prosiga con la tramitación del sumario administrativo incoado por el decreto alcaldicio N° 467, de 2016; y, reclama actos de hostigamiento y persecución en su contra. Requerida de informe, la Municipalidad de Macul señaló, en suma, que solo siete de las denuncias a que alude el peticionario fueron dirigidas al alcalde como lo prescribe la mencionada letra k) del artículo 58; agrega que el indicado decreto alcaldicio N° 215, de 2016, fue dictado en conformidad a lo prescrito en la ley N° 18.883, y que el procedimiento disciplinario a que alude el requirente, se encuentra en etapa acusatoria. Por su parte, el señor Eugenio Aguiló Armstrong y la señora Camila Donato Pizarro, concejales de la Municipalidad de Macul, adhieren al requerimiento de reconsideración presentado por el señor Molina Zamora, solicitando un pronunciamiento respecto a la legalidad del precitado decreto alcaldicio N° 215, de 2016. Sobre el particular, cabe recordar que el artículo 58, letra k), de la ley N° 18.883, previene que serán obligaciones de cada funcionario “Denunciar ante el Ministerio Público, o ante la policía si no hubiere fiscalía en la comuna en que tiene su sede la municipalidad, con la debida prontitud, los crímenes o simples delitos y al alcalde los hechos de carácter irregular o las faltas al principio de probidad de que tome conocimiento”. Así, y tal como se señaló en el pronunciamiento cuya reconsideración se requiere, el artículo 88 A, letra c), del anotado cuerpo legal, prescribe que los funcionarios que ejerzan las acciones a que se refiere el precitado artículo 58, letra k), tendrán derecho a no ser objeto de precalificación anual, si el denunciado fuese su superior jerárquico, desde la fecha en que el alcalde tenga por presentada la denuncia y hasta noventa días después de haber terminado la investigación sumaria o sumario incoados a partir de la citada acusación, salvo que expresamente la solicitare el denunciante. Si no lo hiciere, regirá su última calificación para todos los efectos legales. Ahora bien, la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 40.287, de 2014, ha manifestado que la protección que concede la preceptiva en comento se encuentra definida en directa relación con la denuncia presentada y con el procedimiento disciplinario a que dé lugar, por lo que se otorgará solo en el evento que esta cumpla con todos los requisitos legales. A su turno, es menester indicar que acorde con lo establecido por el artículo 29 de la ley N° 18.695, a la unidad encargada del control le corresponden, entre otras funciones y en lo que interesa, realizar la auditoría operativa interna de la municipalidad, controlar la ejecución financiera y presupuestaria y “representar al alcalde los actos municipales que estime ilegales, informando de ello al concejo, para cuyo objeto tendrá acceso a toda la información disponible”. Pues bien, en dicho contexto y acorde con la documentación acompañada por la Municipalidad de Macul, en particular del análisis de las denuncias que el interesado dirigió al alcalde, es posible concluir que estas fueron realizadas en ejercicio de las funciones que le concede el anotado artículo 29, por cuanto si bien el peticionario representó a dicha autoridad edilicia hechos de carácter irregular, tal como lo prescribe el citado artículo 58, letra k), estos están relacionados con situaciones de las que tomó conocimiento a causa de la ejecución de las labores propias de su cargo de director de control, motivo por el cual no otorgan los derechos previstos en el mencionado artículo 88 A. En este orden de ideas, en lo que atañe a la inquietud manifestada por el peticionario y por los concejales recurrentes, relativa a que, según expresan, quien desempeña las labores de director de control estaría imposibilitado de denunciar de acuerdo con lo indicado en el artículo 58, letra k), es preciso señalar que quien desempeña esa plaza, como funcionario municipal no está excluido del goce de los derechos de carácter protector que consagra el artículo 88 A, en la medida que la acusación que efectúe no diga relación con el ejercicio estricto de las funciones del cargo que sirve, por cuanto de modo alguno podría entenderse que todas sus actuaciones en esa calidad están protegidas por el anotado precepto legal. Así, en cuanto a la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control a que alude el peticionario, cumple aclarar que el dictamen N° 74.921, de 2012, confirma el criterio aplicado en el presente pronunciamiento, por cuanto rechaza la denuncia presentada por un director de control amparado en el artículo 58, letra k), por no haberse acompañado antecedentes que la acreditaran en los términos y oportunidad exigidos por dicha preceptiva, lo que ratifica el hecho de que quienes ejercen esa plaza están facultados para efectuar válidamente dichas acusaciones, en la medida que no se trate de hechos de los que tomaron conocimiento en ejercicio de las funciones propias del cargo. Por su parte, en el caso del dictamen N° 84.997, de 2014, se trata de una situación diversa a la analizada, toda vez que alude a las denuncias efectuadas por un director de obras municipales, en el desempeño de su cargo, quien -sin perjuicio del deber general de todo funcionario público establecido en al anotado artículo 58, letra k), de la ley N° 18.883-, acorde con el artículo 24 de la ley N° 18.695, no tiene la obligación de representar al alcalde los actos municipales que estime ilegales, como sí forma parte de los deberes del director de control por lo que no resulta aplicable a la situación planteada. A continuación, respecto a la petición del recurrente relativa a que este Órgano de Control prosiga la tramitación del procedimiento disciplinario instruido en su contra por el decreto alcaldicio N° 467, de 2016, cabe señalar que, tal como lo ha expresado el dictamen N° 85.233, de 2015, el inciso segundo del artículo 29 de la ley N° 18.695, prevé una especial protección para el jefe de la unidad de control, atendida la naturaleza de la función que ejerce, que se manifiesta en que “El jefe de esta unidad sólo podrá ser removido en virtud de las causales de cese de funciones aplicables a los funcionarios municipales, previa instrucción del respectivo sumario. En el caso de incumplimiento de sus funciones, y especialmente la obligación señalada en el inciso primero del artículo 81, el sumario será instruido por la Contraloría General de la República, a solicitud del concejo”. De la norma transcrita se desprende que esta contiene, por una parte, la regla general en materia de remoción del jefe de la unidad de control, la que deberá efectuarse por aplicación de las causales de cese de funciones a que se refiere la anotada ley N° 18.883, y previa instrucción del respectivo procedimiento disciplinario; y, por otra, una regla especial acerca de aquellos sumarios en que se investigue el incumplimiento de las funciones propias de quienes ejercen ese cargo y, particularmente, de la que expresamente se indica; debiendo estos últimos procesos substanciarse por este Organismo Fiscalizador (aplica dictamen N° 74.656, de 2015). Pues bien, en la especie, acorde a lo manifestado por el requirente, el procedimiento disciplinario en comento fue instruido a partir de denuncias por acoso laboral efectuadas en contra del peticionario por la funcionaria que le subroga como por otra servidora de la unidad que este dirige, por lo que no alude al incumplimiento de las funciones propias de quienes ejercen el cargo de director de control en términos que hagan pertinente la instrucción del proceso disciplinario por esta Entidad Fiscalizadora, debiendo esa entidad edilicia concluir dicho proceso sumarial de lo que deberá informar a este Órgano de Control dentro del plazo de 20 días hábiles desde su término. Finalmente, en lo que se refiere a los presuntos actos de hostigamiento y persecución de que habría sido objeto el afectado, cumple con informar que según se ha establecido en el dictamen N° 99.268, de 2014, dicha materia debe ser analizada en las instancias judiciales pertinentes o en un proceso sumarial ordenado por el alcalde, destinado a determinar eventuales infracciones administrativas, ya que corresponde a la autoridad edilicia, en virtud de la potestad disciplinaria en ella radicada, evaluar la iniciación de un procedimiento para la investigación de los hechos expuestos. Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que de conformidad con lo manifestado por el interesado, no es posible advertir que los hechos que detalla en su presentación sean constitutivos de acoso laboral, ya que no se han acompañado antecedentes que den cuenta que las anotaciones de demérito y sumarios administrativos incoados en su contra sean consecuencia de aquello, motivo por el cual se desestima el reclamo de la especie. En consecuencia, en mérito de las consideraciones precedentes, se rechaza la solicitud de reconsideración de la especie, ratificándose el dictamen N° 27.777, de 2016. Transcríbase a la Municipalidad de Macul, al señor Eugenio Aguiló Armstrong y a la señora Camila Donato Pizarro. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República