Dictamen N° 27777/2016

N° 27.777 Fecha: 14-IV-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Arturo Molina Zamora, director de control de la Municipalidad de Macul, interponiendo el recurso de reclamación previsto en los artículos 47 y 156, ambos de la ley N° 18.883, en contra del proceso de calificaciones correspondiente al período 2014-2015, a cuyo término fue evaluado con 17 puntos, en lista 4, de Eliminación. El recurrente fundamenta su reclamo, en síntesis, en que existieron dos infracciones al debido proceso consistentes, por una parte, en que es el alcalde quien debe pronunciarse respecto de la apelación a la resolución de la junta calificadora, y no el administrador municipal como subrogante de aquel, como ocurrió en la especie, y, por otra, en que el señalado funcionario debió abstenerse de fallar el citado recurso ya que formó parte de la junta calificadora que lo evaluó. Añade el señor Molina Zamora que no procedió que fuera calificado, pues habría efectuado múltiples denuncias a la máxima autoridad comunal respecto de infracciones y omisiones que advirtió en la marcha interna de la entidad edilicia, razón por la cual, a su juicio, debe aplicársele el artículo 88 A de la ley N° 18.883, sin precisar qué letra de ese precepto. Requerido al efecto, el anotado municipio informó, en lo que importa, que no existió la infracción al debido proceso que alega el señor Molina Zamora, toda vez que el llamado a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta respecto de la resolución de la junta calificadora era, precisamente, el alcalde subrogante en atención a que fue la máxima autoridad comunal quien lo precalificó, por tratarse de su jefe directo. Agrega que no procede que se le aplique al reclamante el citado artículo 88 A de la ley N° 18.883, pues no cumple los requisitos para ello. Sobre el particular, el artículo 37, inciso primero, de la anotada ley N° 18.883, prevé en lo pertinente, que “La Junta Calificadora adoptará sus resoluciones teniendo en consideración, necesariamente, la precalificación del funcionario hecha por su Jefe Directo, la que estará constituida por los conceptos, notas y antecedentes que este deberá proporcionar por escrito”. A su turno, el artículo 17, letra a), del decreto N° 1.228, de 1992, del entonces Ministerio del Interior, Reglamento de Calificaciones del Personal Municipal, prevé que la precalificación es la evaluación previa realizada por el jefe directo del funcionario. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, especialmente de la hoja de precalificación, aparece que quien precalificó al señor Molina Zamora fue su jefe directo, en la especie, el señor Sergio Puyol Carreño, en su calidad de alcalde de la Municipalidad de Macul. Luego, cumple con indicar que de acuerdo al criterio contenido en los dictámenes N°s. 35.475, de 2011, y 43.769, de 2015, entre otros, aquel funcionario que intervino en una etapa decisoria del proceso calificatorio, debe abstenerse de participar en la siguiente, en resguardo del principio de la doble instancia que debe existir en toda evaluación. Así, teniendo en cuenta que es el alcalde quien debe precalificar al director de control, correspondió que aquel se inhibiera de conocer de la apelación deducida en contra de la resolución de la junta calificadora, siendo su subrogante el competente para conocer la acción que al efecto se interpuso, lo que en la especie ocurrió (aplica criterio contenido en el dictamen N° 35.475, de 2011). Luego, en lo relativo a que el administrador municipal debió abstenerse de fallar el mencionado recurso como alcalde subrogante ya que formó parte de la junta calificadora que evaluó al señor Molina Zamora, conviene señalar que según la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 59.678, de 2014, entre otros, no configura un vicio de procedimiento de la calificación de un funcionario, el hecho que un servidor que integre el citado órgano colegiado sea, al mismo tiempo, por efecto de la subrogación, quien decida la apelación interpuesta en contra del acuerdo de dicha junta, ya que este únicamente cumplió las funciones que le correspondían, acorde a disposiciones legales expresas. En efecto, su desempeño se basa en dos calidades jurídicas distintas, ya que, en su condición de integrante de la anotada junta, solo concurre con su voto para que aquella adopte una determinación; y, como alcalde subrogante, órgano de alzada unipersonal, puede modificar el puntaje asignado, por lo que cabe desestimar la alegación en análisis. Por su parte, en lo relativo a que, a juicio del ocurrente, este no debió haber sido evaluado por haber realizado múltiples denuncias al alcalde relacionadas con irregularidades ocurridas en el municipio producto del “no acatamiento de las normas que rigen los procedimientos administrativos”, debiendo aplicarse a su respecto el anotado artículo 88 A de la ley N° 18.883, cabe señalar que el apuntado precepto prevé, en lo que interesa, que los funcionarios que ejerzan las acciones a que se refiere la letra k) del artículo 58 tendrán los derechos que en el primer precepto citado se establecen. A su turno, el citado artículo 58, letra k), de la ley N° 18.883, señala que serán obligaciones de cada funcionario “Denunciar ante el Ministerio Público, o ante la policía si no hubiere fiscalía en la comuna en que tiene su sede la municipalidad, con la debida prontitud, los crímenes o simples delitos y al alcalde los hechos de carácter irregular o las faltas al principio de probidad de que tome conocimiento”. Luego, entre los derechos que prevé el citado artículo 88 A, se encuentra el establecido en la letra c), consistente, en lo que importa, en que los funcionarios que denuncien tendrán derecho a no ser objeto de precalificación anual, si el denunciado fuese su superior jerárquico, desde la fecha en que el alcalde tenga por presentada la denuncia y hasta noventa días después de haber terminado la investigación sumaria o sumario, incoados a partir de la citada acusación, salvo que expresamente la solicitare el denunciante. Si no lo hiciere, regirá su última calificación para todos los efectos legales. Enseguida, es útil tener en consideración, que de la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 20.205, -que, en lo que interesa, incorporó el citado artículo 88 A a la ley N° 18.883-, es posible advertir que la finalidad de la normativa en comento fue amparar a los servidores municipales que, de buena fe, denuncien hechos de corrupción cometidos por agentes de la Administración del Estado, evitando que sean objeto de futuras represalias, o cualquier otra medida de presión que intente inhibirlos de realizar dichas denuncias, tal como por lo demás lo ha manifestado este Órgano de Fiscalización en los dictámenes N°s. 58.731, de 2009, y 84.997, de 2014 entre otros. Asimismo, esta Contraloría General ha sostenido en el dictamen N° 40.287, de 2014, entre otros, que la protección que concede la preceptiva en comento se encuentra definida en directa relación con la denuncia presentada y con el procedimiento disciplinario a que dé lugar, por lo que se otorgará solo en el evento que esta cumpla con todos los requisitos legales. A su vez, según lo disponen las letras a), b) y c) del artículo 29 de la ley N° 18.695, y en lo que interesa, la unidad de control municipal tiene las funciones de realizar la auditoría operativa interna de la entidad edilicia, con el objeto de fiscalizar la legalidad de su actuación; de controlar la ejecución financiera y presupuestaria municipal; y de representar al alcalde los actos municipales que estime ilegales, informando de ello al concejo, para cuyo objeto tendrá acceso a toda la información disponible. De esta manera, y considerando la atribución contenida en el aludido artículo 29, letra c), del citado texto legal, es dable sostener que, en términos generales, a la dirección de control le corresponde hacer presente a la máxima autoridad municipal aquellos actos que no se ajusten al ordenamiento jurídico (aplica criterio contenido en el dictamen N° 28.203, de 2015). Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista consta que el señor Molina Zamora ha ejercido las funciones propias del director de control, consistentes en hacerle presente al alcalde los actos que no se avienen con el ordenamiento jurídico, no constituyendo aquella circunstancia una denuncia en los términos del anotado artículo 58, letra k), de la ley N° 18.883, razón por la cual no resulta aplicable a su respecto el artículo 88 A del cuerpo estatutario de que se trata. En consecuencia, y en mérito de las consideraciones expuestas, se desestiman las reclamaciones del señor Molina Zamora. Transcríbase a la Municipalidad de Macul. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República