Dictamen N° 85233/2015

N° 85.233 Fecha:27-X-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Misael Arias Galleguillos, concejal de la Municipalidad de Huechuraba, solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad del decreto N° 366, de 10 de abril de 2015, a través del cual la citada entidad edilicia puso término anticipado al nombramiento en calidad de suplente en el cargo de director de control del señor Nelson Torres Vera, designando en su lugar a don Eduardo Corvera Monsalves, funcionario de otra unidad, perteneciente al estamento profesional, grado 8, sin contar con la aprobación del concejo municipal. En el mismo sentido, el señor Torres Vera reclama por el aludido cese anticipado de la suplencia que desempeñaba en el mencionado cargo de director de control -creado mediante el decreto N° 1, de 19 de enero de 2015, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 de la ley N° 18.695-, indicando, además, que fue trasladado desde esa dependencia municipal a otra oficina ubicada a tres cuadras de aquella, sin que se le hayan asignado funciones. Añade que, a su juicio, la designación del señor Corvera Monsalves como suplente en el señalado empleo es irregular, puesto que dicho servidor ya estaba nombrado, en igual calidad, en la unidad de secretaría municipal, en grado 7, percibiendo las remuneraciones correspondientes a ese último cargo, sin que haya desempeñado efectivamente tales funciones, por lo que procedería la devolución de esos estipendios. Por su parte, los concejales doña Macarena Zamorano Fernández y don Eduardo Flores Concha, requieren un pronunciamiento que determine las facultades que posee el órgano colegiado para intervenir en la provisión del cargo de director de control por concurso público; respecto del nombramiento de suplentes y subrogantes del aludido empleo; y las atribuciones relacionadas con destinaciones hacia la unidad de control. Requerido al efecto, el órgano comunal informó que, en su opinión, este Organismo de Control debe abstenerse de conocer de la reclamación de la especie, en atención a que el señor Torres Vera, con fecha 15 de mayo de 2015, se hizo parte en el recurso de protección ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 36.359-2015. Sin perjuicio de lo anterior, expone que se convocó a concurso para proveer el cargo de que se trata, el cual tuvo que concluirse sin poder efectuar el respectivo nombramiento, atendido que el concejo municipal no aprobó la designación propuesta por el alcalde, no resultando aplicable, en la especie, lo dispuesto en el artículo 19 de la ley N° 18.883. Agrega, que a través del decreto alcaldicio N° 14, de 19 de enero de 2015, se nombró en calidad de suplente del mencionado empleo al señor Torres Vera -directivo, grado 5-, al que se puso término por el decreto N° 366, de 10 de abril del citado año, designando en su lugar al señor Corvera Monsalves, profesional, grado 8, de la planta municipal, determinación que, a su juicio, está ajustada a derecho puesto que el alcalde es el único que tiene potestad tanto para nombrar como poner término a una suplencia, incluso, anticipadamente. Asimismo, señala que, en su opinión, la designación de un suplente no requiere la aprobación del concejo cuando se trate de un funcionario de la misma unidad, tal como aconteció respecto del señor Corvera Monsalves, quien estaba destinado a la dirección de control, a diferencia del señor Torres Vera, quien nunca fue formalmente adscrito a dicha repartición. En cuanto a la destinación por la que reclama el señor Torres Vera, manifiesta que no ha existido infracción al artículo 70 de la ley N° 18.883, puesto que al tener un cargo genérico en la planta de personal, se le han asignado funciones acordes a su escalafón, grado y profesión, específicamente, instruir como fiscal múltiples sumarios administrativos. Finalmente, en lo que concierne a la destinación de un funcionario a la unidad de control, indica que en su opinión tal decisión no requiere acuerdo del concejo municipal. Como cuestión previa, cumple manifestar que la acción de protección citada por el municipio en su informe, interpuesta por el señor Armando Aravena Alegría, en contra de la aludida entidad edilicia y los concejales que individualiza, en la cual se hizo parte el señor Nelson Torres Vera, se refiere al concurso público convocado para la provisión del cargo de director de control, en el que participó la referida persona, materia diversa a la planteada en la especie, relativa al término anticipado de la suplencia del mismo empleo, no concurriendo, por ende, los supuestos legales contemplados en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, que hacen procedente la abstención alegada por la municipalidad. Precisado lo anterior, resulta oportuno recordar que el artículo 16 de la ley N° 18.695 -reemplazado por el artículo 1°, numeral 1), de la ley N° 20.742-, en lo que interesa, facultó a los alcaldes para crear las plazas que dirigen las unidades de secretaría municipal, de secretaría comunal de planificación, de desarrollo comunitario, de administración y finanzas, y de control, en aquellos municipios cuyas plantas funcionarias no consideraban esos cargos. Al respecto, el dictamen N° 41.047, de 2014, señaló que para la provisión de los empleos directivos que se creen en cumplimiento del anotado artículo 16 de la ley N° 18.695, deben aplicarse las reglas generales sobre el particular, específicamente, en relación con el cargo de que se trata, el artículo 29, inciso segundo, del anotado texto legal, que establece el concurso de oposición y antecedentes para tal efecto. En este orden de ideas, cabe señalar que el citado inciso segundo del artículo 29 de la ley N° 18.695, prevé una especial protección para el jefe de la unidad de control, atendida la naturaleza de la función que ejerce, que se manifiesta en que “El jefe de esta unidad sólo podrá ser removido en virtud de las causales de cese de funciones aplicables a los funcionarios municipales, previa instrucción del respectivo sumario. En el caso de incumplimiento de sus funciones, y especialmente la obligación señalada en el inciso primero del artículo 81, el sumario será instruido por la Contraloría General de la República, a solicitud del concejo”. De la norma transcrita se desprende que esta contiene, por una parte, la regla general en materia de remoción del jefe de la unidad de control, la que deberá efectuarse por aplicación de las causales de cese de funciones a que se refiere la anotada ley N° 18.883, y previa instrucción del respectivo procedimiento disciplinario; y, por otra, una regla especial acerca de aquellos sumarios en que se investigue el incumplimiento de las funciones propias de quienes ejercen ese cargo y, particularmente, de la que expresamente se indica; debiendo estos últimos procesos substanciarse por este Organismo Fiscalizador (aplica dictamen N° 74.656, de 2015). Lo anterior, según lo ha precisado la jurisprudencia contenida en el dictamen N° 74.921, de 2012, armoniza con la historia fidedigna de la ley N° 20.237, la que junto con otras modificaciones tendientes a asegurar una mayor disciplina en la administración de los recursos municipales, incorporó la parte final del referido artículo 29, a efectos de resguardar el actuar independiente del jefe de la unidad de control respecto del alcalde del municipio. Sin perjuicio de lo expuesto, y en lo que atañe al nombramiento en el empleo de que se trata, el dictamen N° 50.702, de 2015, precisó que a fin de dar continuidad a la función pública y mientras se provee el indicado cargo con un titular, es posible designar para tal plaza a servidores en calidad de suplentes o subrogantes, conforme a las reglas generales contenidas en el artículo 6° de la ley N° 18.883, cuyo inciso quinto prevé que “En el caso que la suplencia corresponda a un cargo vacante, ésta no podrá extenderse a más de seis meses, al término de los cuales deberá necesariamente proveerse con un titular”. Enseguida, cabe indicar que del decreto con fuerza de ley N° 10-19.280, de 1994, del entonces Ministerio del Interior, que fijó la planta de personal de la Municipalidad de Huechuraba, consta que esta última no contempla el cargo de director de control, por lo que en cumplimiento del anteriormente citado artículo 16 de la ley N° 18.695, dicho empleo fue creado por la aludida entidad edilicia a través del decreto N° 1, de 2015. Luego, mediante el decreto N° 14, de 2015, se designó al señor Torres Vera, como suplente en el mencionado empleo, a contar de la fecha de creación del mismo, esto es, 19 de enero del citado año, “por el plazo de seis meses o hasta la provisión del cargo por su titular”. Posteriormente, se puso término de manera anticipada al referido nombramiento, a través de su similar N° 366, de igual anualidad, ocupando dicha plaza el señor Eduardo Corvera Monsalves, en la indicada calidad, desde el día 13 de abril del año en curso. Atendido lo anterior, considerando que el inciso segundo del anotado artículo 29 de la ley N° 18.695, establece una especial protección para la jefatura de la unidad de control y que, en la especie, la suplencia en el cargo de director de control en la Municipalidad de Huechuraba se dispuso por el plazo de seis meses o hasta que se proveyera dicho empleo con un titular, cuestión que de los antecedentes tenidos a la vista no consta que se hubiere efectuado, cabe concluir que no se ajustó a derecho el término anticipado de la anotada suplencia . En este contexto, y en atención a que el señor Torres Vera estuvo impedido de desempeñar la suplencia en comento hasta su término, por un acto de la autoridad, ajeno a su voluntad, la Municipalidad de Huechuraba deberá pagar las remuneraciones adeudadas al recurrente hasta el fin de la misma, esto es, transcurridos seis meses desde su designación de fecha 19 de enero de 2015 -atendido lo previsto al efecto en el citado artículo 6°, inciso quinto, de la ley N° 18.883-, informando de todo ello a esta Contraloría General en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Con todo, cumple manifestar que esa municipalidad deberá observar, en lo sucesivo, lo dispuesto en el anotado artículo 29 de la ley N° 18.695, tanto en relación con el nombramiento del director de control como respecto de su remoción. A su turno, en relación con el traslado por el que reclama el señor Torres Vera, corresponde indicar que si bien es atribución privativa del alcalde decidir discrecionalmente, pero sin arbitrariedad, la manera de distribuir y ubicar a los funcionarios, según lo requieran las necesidades del servicio y la apreciación de las circunstancias o razones que justifican la destinación de un empleado, dicha facultad está limitada por las tareas que deba cumplir el servidor, las que deben ser de igual jerarquía y propias del cargo para el cual fue nombrado, de modo que la destinación solo puede tener lugar, en la medida que las nuevas labores encomendadas sean inherentes al estamento al que el funcionario pertenece, como se ha precisado, entre otros, en el dictamen N° 68.913, de 2015. En este contexto, y en atención a que no existe claridad en cuanto a que las labores encomendadas al señor Torres Vera cumplan con las condiciones antes señaladas, esa entidad edilicia deberá informar sobre el particular, en el término anotado precedentemente. Por otra parte, en lo que concierne a la alegación relativa a la supuesta irregularidad en el nombramiento del señor Corvera Monsalves como suplente del tantas veces aludido cargo de director de control, por haber estado designado con anterioridad en otro empleo en igual calidad, percibiendo indebidamente los emolumentos que indica, es del caso señalar que atendido que no se han aportado antecedentes que den cuenta de tal afirmación, cabe desestimar la reclamación de la especie. Ahora bien, con respecto a las consultas que formulan los concejales Zamorano Fernández y Flores Concha, es dable consignar que la facultad que posee el órgano colegiado municipal para intervenir en la designación del director de control, está contenida en el inciso segundo del citado artículo 29 de la ley N° 18.695, con arreglo al cual, en lo que interesa, las bases del concurso público y el nombramiento del funcionario que desempeñe esa jefatura, requerirán de la aprobación del concejo, atribución esta última que, en conformidad con lo concluido en el dictamen N° 74.656, de 2015, se extiende para el caso de la provisión de tal empleo con un suplente. Sin perjuicio de lo anterior, el dictamen N° 101.047, de 2014, ha precisado que tratándose de la subrogación de dicha plaza, solo en el caso que aquella sea ejercida por un servidor de una unidad distinta, la autoridad edilicia se verá en la obligación de emitir el pertinente decreto de designación, el cual deberá contar con la aprobación del concejo municipal. En otro orden de ideas, y en cuanto a la destinación hacia la unidad de control, cumple señalar que el artículo 65, letra n), de la ley N° 18.695, establece, en lo pertinente, que el alcalde requerirá acuerdo del concejo para readscribir o destinar a otras unidades al personal municipal que se desempeñe en la unidad de control, de lo que se desprende que dicho órgano colegiado no tiene atribuciones relacionadas con las destinaciones que se produzcan hacia la mencionada repartición municipal. Transcríbase a los señores Misael Arias Galleguillos, Nelson Torres Vera y Eduardo Flores Concha, a la señora Macarena Zamorano Fernández, y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante