Dictamen N° 25540/2019

N° 25.540 Fecha: 25-IX-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Servicio de Salud Magallanes, para consultar si el comité de selección al que corresponde preparar y realizar el concurso interno para proveer los cargos titulares de la planta de profesionales de esa institución, según el decreto con fuerza de ley N° 24, de 2017, del Ministerio de Salud, puede ser integrado por el personal que se desempeña como suplente, a contrata, o que conserve una plaza titular por ejercer otro empleo a contrata de mejor grado en otra repartición pública. Ello, en razón a que las bases generales dictadas para regular dichos concursos, exigen que ese comité de selección sea conformado solo por personal titular. Requerida de informe, la Subsecretaría de Redes Asistenciales manifiesta que de acuerdo con lo fijado en las bases generales dictadas por ese organismo, por las que se rige -entre otros- el enunciado concurso, el comité de selección de ese certamen debe ser integrado únicamente por el personal que desempeñe un cargo en calidad de titular. Sobre el particular, es útil recordar que el artículo octavo transitorio, N° 1, de la ley N° 20.972, facultó al Presidente de la República para, mediante uno o más decretos con fuerza de ley, fijar las plantas de personal de los servicios de salud y para dictar todas las normas necesarias para la adecuada estructuración y operación de ellas, añadiendo en su N° 4 que estas podrán proveerse mediante uno o más procesos de encasillamiento. Enseguida, el artículo décimo transitorio de dicho texto legal establece que los respectivos encasillamientos se regirán por las normas especiales que fijen los señalados decretos con fuerza de ley, añadiendo su inciso tercero -en relación con el inciso cuarto, letra c)-, que tratándose de los profesionales, tales normas deberá considerar un concurso interno de encasillamiento en el que podrán participar todos los funcionarios del respectivo servicio de salud, a fin de proveer las vacantes que quedaren una vez efectuados los procesos de encasillamiento que indica. En virtud de lo expuesto se dictó el ya citado decreto con fuerza de ley N° 24, de 2017, que fijó la planta de personal del Servicio de Salud Magallanes, cuyo artículo sexto transitorio, N° 3, letra b), previene que el concurso interno por el que se consulta será preparado y realizado, de acuerdo con las bases generales que dictará para estos efectos la Subsecretaría de Redes Asistenciales, por un comité de selección integrado, entre otros, por el jefe o encargado de personal del servicio de salud respectivo, y por los “cinco funcionarios de más alto nivel jerárquico del servicio, con excepción del Jefe Superior”. En este contexto la anotada subsecretaría dictó las referidas bases mediante la resolución exenta N° 1.321, de 2018, las cuales, en su punto 4.1, indicaron que el comité de selección, será conformado por el jefe(a) o encargado(a) de personal del servicio de salud, o quien haga sus veces, y por los(as) cinco funcionarios(as) de más alto nivel jerárquico de la Red, siguiendo el orden establecido en la estructura del decreto con fuerza de ley del servicio de salud respectivo, “siempre que dichos cargos se encuentren provistos por un titular”. De todo lo consignado se observa que la facultad para fijar normas acerca del proceso de encasillamiento, entre ellas, las relativas a la conformación de los comités de selección, fue delegada en el Presidente de la República, quien la ejerció respecto del Servicio de Salud Magallanes a través del mencionado decreto con fuerza de ley N° 24, de 2017, cuyo artículo sexto transitorio, N° 3, letra b), solo determinó un criterio jerárquico para la composición de sus miembros. Por consiguiente, las anotadas bases generales establecieron una exigencia adicional al exigir que el referido comité se conforme únicamente por el personal titular, la que no fue prevista ni en la ley N° 20.972, ni en el citado decreto con fuerza de ley N° 24, de 2017, sin que se adviertan las motivaciones de ese especial requerimiento. Dicho lo anterior, es del caso señalar que el artículo 13 de la ley N° 19.880, prescribe en su inciso segundo que el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado. En ese sentido, corresponde aclarar que el vicio expuesto no causa un perjuicio a los participantes ni configura una infracción a los principios de igualdad y no discriminación en los respectivos procesos concursales, ya que todos los oponentes de tales certámenes que se han verificado en los diversos servicios de salud del país, se vieron afectados y experimentaron por igual, la señalada exigencia que las bases generales contemplaron para la integración de los anotados comités de selección. Por ello, dicho vicio no configura una irregularidad de la gravedad necesaria para afectar la validez de los procesos concursales que se han efectuado o se encuentran en desarrollo aplicando las aludidas bases, sin perjuicio que la Subsecretaría de Redes Asistenciales deberá adoptar las medidas pertinentes para que a futuro no se establezcan en tales lineamientos condiciones que limiten la participación en esos órganos colegiados solo a los titulares. En consecuencia, en lo que respecta a la consulta del Servicio de Salud Magallanes, y en la medida que aun reste alguna instancia de actuación del referido comité de selección, cumple con hacer presente que éste deberá conformarse, en lo que interesa, con las cinco más altas jerarquías -excluido el jefe de servicio-, aun cuando estas no correspondan a plazas que estén siendo servidas por quienes han sido designados en ellas en propiedad, pudiendo integrarlo quienes sirven alguna de esas jerarquías en calidad de suplentes. Lo anterior se encuentra en concordancia con lo resuelto por esta Entidad Fiscalizadora en su oficio N° 72.903, de 2016, que señaló que los artículos 21 y 53 del Estatuto Administrativo determinan explícitamente los miembros que deben conformar los comités de selección de los concursos públicos de ingreso o de promoción, sin que se advierta una norma que limite la participación solo a aquellos que ejerzan cargos como titulares, tal como lo pretendían quienes efectuaron la presentación resuelta a través de ese pronunciamiento. En este sentido, conviene añadir que si bien los empleados a contrata carecen de jerarquía, de acuerdo con lo expresado, entre otros, en el dictamen N° 20.076, de 2017, de este origen, no es menos cierto que en el caso que tales empleados puedan desarrollar -por mandato legal- labores directivas propias de los cargos de más alta jerarquía, no se ha advertido inconveniente para que integren juntas calificadoras o subroguen un empleo de alta dirección pública del segundo nivel jerárquico, tal como lo ha resuelto esta Entidad de Control en sus dictámenes N os 26.215, de 2009 y 24.231, de 2018, respectivamente. Asimismo, es útil destacar que este último pronunciamiento señaló que para los efectos de determinar el orden de subrogación debe preferirse a los funcionarios a contrata con facultades directivas cuyo grado de asimilación sea mayor o igual al de los titulares de la planta profesional, toda vez que en estas hipótesis debe primar la naturaleza directiva de la labor ya asignada a un empleado a contrata. En cambio -continúa el señalado oficio-, un funcionario a contrata con funciones directivas sólo podrá superar en el mencionado orden a un servidor titular de una plaza directiva si el primero tiene un grado de asimilación mayor que este último, ya que, en caso contrario, debe preferirse a quien ha sido designado en propiedad en un empleo directivo. Por ello, todo funcionario a contrata que ejerza labores directivas en virtud de una autorización legal, podrá integrar el comité de selección por el que se consulta en tanto el grado de asimilación respectivo corresponda a una de las cinco más altas jerarquías antes aludidas, aplicando para dicho ordenamiento, si es del caso, los criterios referidos en los dos párrafos precedentes. En relación con la consulta acerca de si corresponde que el referido comité de selección sea integrado por un empleado que conserva una plaza titular en el servicio de salud de que se trata, pero ejerce otro empleo a contrata de mejor grado en una repartición pública diversa, cumple con manifestar que ello no resulta factible atendido que no está prestando labores en ese servicio de salud, por lo que no debe ser considerado para efectos de determinar los cinco funcionarios de más alto nivel jerárquico para ese objeto. Finalmente, se debe hacer presente que de conformidad con las instrucciones impartidas en el oficio circular N° 24.143, de 2015, de este origen, las consultas que formulen los Órganos de la Administración del Estado deben ser acompañadas por un informe jurídico fundado de la Fiscalía, Departamento o Asesoría Jurídica del respectivo órgano, lo que en este caso se ha omitido y debe ser cumplido en lo sucesivo. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República