Dictamen N° 24231/2018

N° 24.231 Fecha: 28-IX-2018 Se han dirigido a esta Contraloría General el Superintendente de Educación y el Secretario General de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, solicitando se aclare el sentido del dictamen N° 7.961, de 2018, y se resuelva acerca de la posibilidad de que los altos directivos públicos -ADP-, del segundo nivel jerárquico puedan ser subrogados por servidores a contrata con asignación de funciones directivas, tanto en caso de no existir funcionarios de planta habilitados para ello, como cuando concurren, pero son de inferior jerarquía que los primeros. Por su parte, el Director del Trabajo consulta si para la subrogación de una plaza de Director Regional del Trabajo se debe aplicar sólo lo dispuesto en el artículo 80 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, o rigen también las excepciones de su artículo 81. Consulta, además, si debe considerarse para este fin únicamente al personal que integra la dirección regional, con exclusión del que se desempeña en las inspecciones provinciales o, por el contrario, debiera considerarse a todo el personal de la respectiva región. Finalmente, requiere que se resuelva si quien hoy subroga la plaza de que se trata, funcionaria profesional a contrata grado 10, quien conserva la titularidad de su empleo profesional grado 12, debe cesar en esa contrata por el hecho de subrogar, y si es procedente que reciba la asignación por desempeño de funciones críticas. De manera preliminar es útil hacer presente que el artículo 80 de la citada ley N° 18.834 previene que “En los casos de subrogación asumirá las respectivas funciones, por el solo ministerio de la ley, el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico, que reúna los requisitos para el desempeño del cargo”. Su artículo 81 establece que, no obstante, la autoridad facultada para efectuar el nombramiento podrá determinar otro orden de subrogación, en los siguientes casos: a) En los cargos de exclusiva confianza, y b) Cuando no existan en la unidad funcionarios que reúnan los requisitos para desempeñar las labores correspondientes. Luego, y en relación con el primer aspecto consultado, se debe anotar que conforme al nuevo tenor del artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882 -fijado por la ley N° 20.955-, si hubiere cargos de alta dirección pública vacantes, sólo se aplicarán las normas de la subrogación establecidas en el referido Estatuto Administrativo, sin que sea aplicable el mecanismo de la suplencia. Su nuevo inciso segundo señala que no obstante lo establecido en el artículo 80 del referido cuerpo estatutario, la autoridad facultada para efectuar el nombramiento de los jefes superiores de servicios afectos al Sistema de Alta Dirección Pública podrá determinar, para ellos, otro orden de subrogación, para lo cual sólo podrá considerar funcionarios que sirvan cargos de segundo nivel jerárquico, nombrados conforme al Sistema de Alta Dirección Pública, cuando existan en el servicio respectivo. Luego, en razón de este nuevo tenor y de las consideraciones que se consignan en el aludido dictamen N° 7.961, de 2018, éste resolvió que ya no es posible designar a un suplente para un cargo de alta dirección pública vacante -tanto de primer como de segundo nivel-, operando en tal hipótesis sólo la subrogación legal contemplada en el artículo 80 del Estatuto Administrativo y, además, únicamente podrá alterarse el orden de subrogación de un cargo ADP del primer nivel en el evento que existan en el organismo servidores del segundo nivel nombrados conforme al sistema ADP, debiendo sólo estos ser incorporados en ese nuevo orden de reemplazo. Añade dicho pronunciamiento que “En consecuencia, no resulta procedente que la subrogación indicada sea ejercida por un servidor a contrata con o sin asignación de funciones directivas, toda vez que ello puede permitir que nuevamente se proceda de manera similar a aquella que se trató de evitar con la modificación legal en análisis”. En este punto conviene aclarar que esta última conclusión se refiere exclusivamente a la subrogación de un cargo ADP del primer nivel jerárquico. En efecto, es respecto de ese tipo de plazas -únicas que podrían contar con un segundo nivel compuesto por empleos que también pertenezcan al aludido sistema directivo-, que el legislador resolvió que, a fin de evitar las deficiencias que se consignan en el mencionado dictamen N° 7.961, de 2018, solo se altere el orden de subrogación con personas que ocupen cargos de ADP del segundo nivel. Así, de no existir estos últimos, o cuando se decida no modificar el orden de subrogación, debe procederse a subrogar a un jefe de servicio que integra dicho sistema conforme a la regla general de la subrogación contenida en el artículo 80 del Estatuto Administrativo, lo que implica que esa plaza debe ser servida por el funcionario que siga en el orden jerárquico y que reúna los requisitos para el desempeño del cargo. Diversa es la situación de la subrogación de los cargos que integran el segundo nivel del Sistema de Alta Dirección Pública, en que debe considerarse la regla contenida en el actual artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, conforme a la cual, y tratándose de esa clase de empleos que se encuentren vacantes, rigen las normas de la subrogación establecidas en el Estatuto Administrativo, las que, como se adelantó, ordenan que la plaza sea ejercida por el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico y reúna los requisitos para su desempeño, sin perjuicio de la posibilidad de alterar dicho orden conforme al artículo 81 de dicho texto estatutario. En este último punto se debe hacer presente que las hipótesis en que la ley N° 18.834 permite modificar el orden de subrogación tienen su fundamento en la naturaleza del empleo que se subroga, la primera, y en la imposibilidad de dar aplicación a la regla general del artículo 80, la segunda. En efecto, en el caso de que no existan en la unidad personas que reúnan los requisitos para desempeñar las labores correspondientes, es absolutamente necesario que la autoridad facultada para efectuar el nombramiento pueda designar a otro servidor, ajeno a esa unidad, para servir la plaza que no está siendo ejercida, a fin de dar continuidad al servicio. Asimismo, resulta coherente que se permita alterar el orden de subrogación de una plaza de exclusiva confianza considerando que respecto de ellas la autoridad facultada para designar a su titular cuenta con potestades discrecionales para tal fin, por lo que es lógico permitirle que determine con mayor libertad quien deba subrogar ese cargo. En ese orden de consideraciones es necesario hacer presente que las plazas de alta dirección pública sólo poseen la condición de exclusiva confianza para los efectos de su remoción, según lo prescribe el artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882, pero no así en lo que atañe a su designación. En efecto, es una característica esencial del anotado sistema directivo superior el desarrollo de un procedimiento de selección en el que un comité, integrado incluso por personas ajenas al organismo cuya plaza se pretende proveer, hace una propuesta a la autoridad facultada para hacer el nombramiento, en base a los resultados de un proceso reglado. Por ello, es posible sostener que la regla de excepción contenida en la letra a) del artículo 81 del Estatuto Administrativo, que autoriza a alterar el orden legal de subrogación respecto de los cargos de exclusiva confianza, no aplica para los empleos de alta dirección pública, toda vez que, como se adelantó, aquella tiene su fundamento en la discrecionalidad con que cuenta la autoridad para designar a su titular, la que no existe en el caso de las plazas ADP. Expuesto todo lo anterior, y en lo que se refiere a la posibilidad de que personal a contrata subrogue plazas ADP, debe expresarse, en armonía con lo señalado por esta Entidad de Control en su dictamen N° 20.076, de 2017, que aquellos no pueden desarrollar labores de jefaturas o directivas, salvo que un precepto legal permita expresamente asignarles atribuciones de este tipo, en cuyo evento pueden subrogar un cargo de jefatura o directivo. En efecto, si los funcionarios a contrata pueden desarrollar -por mandato legal- tareas propias de los cargos de más alta jerarquía, no se advierte inconveniente para que subroguen un empleo ADP del segundo nivel jerárquico. Luego, y en armonía con el criterio contenido en el dictamen N o 14.905, de 2017, de este origen, para los efectos de determinar el orden de subrogación a que se refiere el artículo 80 del Estatuto Administrativo, debe preferirse a los funcionarios a contrata con facultades directivas cuyo grado de asimilación sea mayor o igual al de los titulares de la planta profesional, toda vez que en estas hipótesis debe primar la naturaleza directiva de la labor ya asignada a un empleado a contrata. En cambio, un funcionario a contrata con funciones directivas sólo podrá superar en el mencionado orden a un servidor titular de una plaza directiva si el primero tiene un grado de asimilación mayor que este último, ya que, en caso contrario, debe preferirse a quien ha sido designado en propiedad en un empleo directivo. En relación a la consulta relativa a considerar en el orden de subrogación del cargo de un Director Regional del Trabajo -de segundo nivel del sistema ADP-, solo a funcionarios de la Dirección Regional y no a aquellos que integran sus inspecciones provinciales y comunales, cabe señalar que deberá preferirse a aquel servidor que siga en el orden jerárquico de la respectiva Dirección Regional en su conjunto, esto es, considerando todas las dependencias de ella, incluidas las aludidas inspecciones (aplica criterio contenido en dictamen N° 26.814, de 1999). En tal contexto, y conforme a los antecedentes aportados por la Dirección del Trabajo, en su Dirección Regional de Aysén, ubicada en la ciudad de Coyhaique, el más alto grado que sigue a la plaza de Director Regional es un profesional titular de grado 9, con desempeño en la Inspección Provincial de Coyhaique. A su vez, y en lo que respecta a la interrogante de ese servicio, en cuanto a que si una funcionaria titular grado 12, que ejerce actualmente una contrata grado 10, puede mantener esta última cuando asuma como Directora Regional subrogante, cabe recordar, en el evento que tal subrogancia sea posible conforme a todo lo consignado en el presente pronunciamiento, que el artículo 88 del Estatuto Administrativo previene que únicamente en los casos de las letras d), e) y f) de su artículo 87, los funcionarios conservarán la propiedad del “empleo de que sean titulares”, expresión que excluye la posibilidad de conservar una contrata cuando se asume una plaza de aquellas referidas en esos literales, entre ellas, una bajo la figura de la subrogancia (aplica dictamen N° 54.706, de 2011). Sin embargo, en este punto es necesario efectuar una precisión tratándose de una funcionaria que ejerce una contrata en un grado superior al empleo titular que conserva, con ocasión de la asignación de funciones directivas por autorización legal, como acontece en la Dirección del Trabajo conforme a la glosa 02, de la asignación correspondiente a la partida de ese organismo, fijada en la ley N° 21.053, de Presupuestos del Sector Público del año 2018. En efecto, en tal caso, y considerando que ese empleo a contrata se desempeña por el ejercicio de funciones directivas que la ley permitió asignar, no se justifica que se cese en él cuando el funcionario que lo sirve debe cumplir la obligación de asumir la subrogancia de un empleo directivo superior. De lo contrario, tal servidor puede verse perjudicado en sus remuneraciones por el acatamiento del anotado deber, al cesar en su contrata de mayor grado que su empleo titular. Finalmente, acerca del pago de la asignación por desempeño de funciones críticas que percibiría la subrogante de que se trata, en su calidad de contrata grado 10, cabe recordar que el artículo 82 del referido Estatuto Administrativo dispone que el funcionario subrogante no tendrá derecho al sueldo del cargo que desempeñe en calidad de tal, salvo si éste se encontrare vacante o si el titular del mismo por cualquier motivo no gozare de dicha remuneración, debiendo agregarse que su artículo 83 precisa que el anotado beneficio solo procederá si la subrogación tiene una duración superior a un mes. Ahora bien, el artículo septuagésimo tercero de la ley N° 19.882 establece que el emolumento por el que se consulta beneficiará al personal de planta y a contrata, perteneciente o asimilado a las plantas de directivos, de profesionales y de fiscalizadores, de los órganos y servicios públicos regidos por el Título II de la ley N° 18.575 -entre los que se encuentra la Dirección del Trabajo-, que no correspondan a altos directivos públicos y que desarrollen funciones calificadas como críticas. La misma disposición legal agrega que una vez fijada la cantidad máxima de personas con derecho a percibirla y los recursos que podrán destinarse para su pago, se determinarán las funciones consideradas como críticas, el porcentaje de asignación que fije a cada una, las personas beneficiarias y los montos específicos de sus asignaciones, requiriéndose la aceptación del funcionario que ha de servir la función calificada como crítica. En ese sentido, como puede apreciarse, para la percepción del referido estipendio se exige el ejercicio de la contraprestación correspondiente, la que es otorgada en forma específica a un determinado servidor, que no ha de ser otro que el designado en el cargo cuya función ha sido calificada como crítica. Así, a diferencia de otros emolumentos, el legislador no ha requerido que el “ejercicio de la función específica” se efectúe en forma permanente, sino que se ha limitado a establecer que esta se percibirá mientras el servidor la ejerza, por cuanto se trata de una retribución especial para aquellos empleados que realizan labores relevantes y estratégicas dentro del servicio al cual pertenecen, la que tiene el carácter de remuneración personal (aplica dictamen N° 22.030, de 2016, de este origen). En el mismo contexto, la jurisprudencia de este origen, contenida en el dictamen N° 26.878, de 2016, entre otros, ha informado que el funcionario subrogante accede al sueldo del cargo que subroga, y no a la diferencia que existe entre éste y aquel que percibe por el puesto en el cual es titular; y que este derecho implica que el funcionario mantiene las demás remuneraciones asignadas a su propio empleo titular. De lo cual se sigue que, durante este período, no recibe el sueldo del cargo en que se encuentra nombrado, sino aquel correspondiente al del puesto que subroga. De conformidad con lo expuesto, atendido que el estipendio de que se trata no forma parte del sueldo de la subrogante, sino que es parte de las demás remuneraciones que aquella recibe, tiene derecho a seguir percibiendo la asignación de funciones críticas que se le entera en su calidad de profesional a contrata grado 10, en la medida que mantenga los supuestos requeridos por el citado artículo septuagésimo tercero. Compleméntese el dictamen N° 7.961, de 2018, de este origen. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General María Soledad Frindt Rada Subcontralor General de la República