Dictamen N° 25714/2019

N° 25.714 Fecha: 27-IX-2019 La Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante -DIRECTEMAR-, solicita se reconsideren los oficios N os 1.761; 2.059; 3.505 y 3.436, todos de 2019, de la Contraloría Regional de Valparaíso, los que, en síntesis, ordenaron reincorporar a sus funciones a los empleados que cada uno de esos pronunciamientos indica, por falta de motivación de los actos a través de los cuales esa institución dispuso la no renovación de las contratas de dichos servidores. Sobre el particular, es útil recordar que los artículos 2°, letra b), y 3°, letra b), del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional -Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas-, establecen que los servidores a contrata son los que desempeñan un empleo de carácter transitorio, cuyos nombramientos se realizan para satisfacer necesidades institucionales. Luego, cabe indicar que esta Entidad de Control ha sostenido, entre otros, en su dictamen N° 6.400, de 2018, que las continuas renovaciones de las contratas -desde la segunda al menos-, originan en los respectivos servidores la confianza legítima de que tal práctica será reiterada en el futuro, de modo que para adoptar una decisión diversa es menester que la autoridad emita un acto administrativo que explicite los fundamentos que la avalen, detallando el razonamiento y los antecedentes de hecho y de derecho en que se sustenta. Asimismo, el dictamen N° 11.944, de 2018, de este origen, concluyó que al personal en retiro de las Fuerzas Armadas que sea designado como personal a contrata -situación en la que se encuentran los empleados en cuestión- le son aplicables los criterios que se derivan de la confianza legítima, por lo que la no renovación de su designación debe materializarse en un acto administrativo fundado. En primer lugar, la DIRECTEMAR requiere se aplique a los funcionarios de esa institución el deber de efectuar en el lapso de 10 días hábiles sus reclamos ante esta Contraloría General, como lo establece el artículo 160 de la ley N° 18.834, que rige a los empleados de la Administración Civil. Al respecto, si bien, en un principio, el dictamen N° 4.460, de 2019, de este origen, concluyó que el aludido plazo para impugnar la no renovación de una contrata amparada por la confianza legítima ante este Organismo Contralor, no es exigible a quienes se rigen por el Estatuto del Personal de las Fuerzas Amadas, dicho pronunciamiento fue reconsiderado por el dictamen N° 21.573, de 19 de agosto de 2019, de esta procedencia, por lo que tal término de 10 días hábiles resulta aplicable a este personal. Sin embargo, es menester puntualizar que, en resguardo del principio de seguridad jurídica, el anotado cambio de jurisprudencia solo genera efectos para el futuro, sin afectar las situaciones acaecidas durante la vigencia del criterio que ha sido sustituido por el nuevo pronunciamiento, entre las cuales se encuentran aquellas por las que reclama la institución requirente, y que fueron resueltas por los anotados oficios de la Contraloría Regional de Valparaíso. Luego, la DIRECTEMAR alega que la decisión de no renovar las contratas que indica, fue determinada en forma oportuna, de acuerdo con el procedimiento establecido para tal efecto, donde se notificó debidamente a los interesados, quienes tuvieron la oportunidad de interponer los recursos administrativos pertinentes. En lo que se refiere al cese del personal a contrata, es preciso señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 101 del aludido cuerpo estatutario de las Fuerzas Armadas, corresponde a las juntas de selección de los empleados civiles y personal a contrata, entre otras tareas, formar, cuando corresponda, la lista de retiros a que alude su artículo 97, letra g), y proponer el término anticipado del nombramiento a contrata o su no renovación, como resultado del proceso de calificación y selección. Enseguida, cabe hacer presente que, según lo preceptuado en el artículo 105 de la anotada normativa, el afectado por un acuerdo de la referida Junta de Selección que proponga la no renovación de su empleo a contrata, puede impugnar esa medida a través de una solicitud de reconsideración. A su vez, contra esta última decisión es posible presentar un recurso de apelación ante la Junta de Apelaciones del personal de empleados civiles y personal a contrata, entidad que debe conocer y resolver en segunda y última instancia dicha medida, de acuerdo con lo determinado en el artículo 106, letra b), en relación con el artículo 111 del citado Estatuto del Personal. Pues bien, de las resoluciones exentas que resuelven la no renovación de las contratas de los funcionarios en cuestión, se observa que estas, sin explicitar los razonamientos de esas medidas, en su parte considerativa citan y señalan como motivo de la mismas, los oficios por los cuales las enunciadas juntas de selección y apelaciones informaron a la respectiva autoridad su determinación de cesar las referidas designaciones. Luego, de los antedichos oficios se advierte que estos actos efectivamente comunican, en el caso de la Junta de Selección, la decisión de no renovar las contratas de los empleados en cuestión, y de desestimar sus reconsideraciones y, tratándose de la Junta de Apelaciones, la resolución que rechaza las respectivas apelaciones, sin que se mencione en ninguno de esos documentos los fundamentos que llevaron a determinar la no renovación de los vínculos de los afectados. Entonces, si bien la decisión de no prorrogar las aludidas contratas se efectuó de acuerdo con las formalidades que dispone el procedimiento establecido para tal fin, en ninguna de las enunciadas resoluciones, así como en los aludidos oficios de las anotadas juntas, se explicitan los motivos que fundaron estos actos administrativos. En este punto, la DIRECTEMAR expresa que las referidas juntas sujetaron sus decisiones a lo expuesto en el dictamen N° 11.944, de 2018, de esta Entidad de Control, en el cual se sostuvo que, en casos como los de la especie, la autoridad puede disponer la no renovación de la contrata del servidor de que se trate, fundada en las particulares características de esta clase de designaciones, que recaen en personal en retiro que ya realizó y culminó su carrera en las Fuerzas Armadas, el cual es llamado a integrarse nuevamente a ellas solo en forma transitoria y sujeto a las necesidades del organismo. Al respecto, corresponde aclarar que lo dicho en ese pronunciamiento tuvo por objeto hacer presente que la autoridad puede resolver el cese de este personal, recurriendo y explicitando argumentos específicos de necesidades del servicio respecto del servidor que se pretende desvincular, que pueden referirse a las características de estas designaciones, marcadas por el hecho de recaer en quienes ya hicieron su carrera militar. En ese sentido, conforme con lo señalado en el mencionado dictamen N° 6.400, de 2018, para fundamentar la no prorroga de una contrata no resulta suficiente la alusión a argumentos genéricos -como la referencia a la señalada especial característica de esas designaciones cuando recaen en personal que ya ha finalizado su carrera militar-, sin explicitar los motivos de la adopción de la medida respecto de la persona afectada. Aceptar el criterio sostenido por la DIRECTEMAR implicaría reconocer una categoría especial de funcionarios a contrata en relación con la confianza legítima en ese servicio, ya que a su respecto la autoridad se encontraría eximida total o parcialmente del deber de motivar su decisión de no renovar tales designaciones, debiendo reiterarse lo resuelto en el dictamen N° 11.944, de 2018, en orden a que a estas les son aplicables los criterios que la jurisprudencia administrativa ha fijado en esta materia. Así entonces, una decisión basada en la mera reproducción del anotado párrafo del recién aludido dictamen, en los oficios de la Junta de Selección -como ha ocurrido en los documentos tenidos a la vista-, carece de motivación, por cuanto ello no permite conocer la razón por la cual la autoridad decidió no renovar el vínculo con ese funcionario, y no con el resto de los servidores que se encuentran en similares condiciones. En consecuencia, se rechaza la solicitud de reconsideración presentada por la institución recurrente, autoridad que, tratándose de un funcionario a contrata que se encuentra amparado por la confianza legítima, deberá disponer su no renovación mediante un acto administrativo fundado -y oportunamente notificado al afectado-, que permita a este empleado conocer las razones de su desvinculación. Finalmente, con ocasión del presente estudio, corresponde hacer mención sobre lo prescrito en el acápite III de la Directiva Ord. N° 019/P, de 2015, de la Dirección General del Personal de la Armada -que establece los procedimientos para el nombramiento y desvinculación del personal a contrata-, el cual señala en su letra E que se procurará evitar la recontratación de personal en retiro a quien ya se le haya reliquidado su pensión, agregando en su letra F, como política institucional, que el personal en retiro de las Fuerzas Armadas que sea designado a contrata, deberá serlo, en principio, por 3 años, y hasta un máximo de 6. Igualmente, cumple con señalar que en los números 6 y 7 de los considerandos de las resoluciones de no renovación de los empleados a contrata de la especie, se expresa que esta ordenación se reproduce en la Directiva P04/002, de 2018, de la DIRECTEMAR. En ese contexto, cabe hacer presente el artículo 177 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, antiguo Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas -disposición vigente en virtud de lo preceptuado en el artículo final del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997-, el cual permite al personal en retiro y recontratado, el derecho a reliquidar su pensión, en la medida que se desempeñe tres años consecutivos. De lo expuesto se advierte que en las citadas directivas se ha fijado un marco de vigencia para las contratas del personal en retiro que no se encuentra fundado en las necesidades del servicio -coincidiendo su mínimo con el plazo necesario para reliquidar las pensiones-, por lo que tal situación debe ser enmendada mediante la modificación de las señaladas directivas. Compleméntense los dictámenes N os 14.908, de 2017 y 28.514, de 2018, ambos de esta Contraloría General, en cuanto a que, conforme a lo señalado en el presente oficio, la decisión de no renovar una contrata como las tratadas en aquellos pronunciamientos, debe emitirse en un acto administrativo debidamente motivado y notificado al afectado. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República