Dictamen N° 11944/2018

N° 11.944 Fecha: 10-V-2018 La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido a esta sede central la presentación del señor Eric Vergara Holmstrom, en la que reclama en contra de la decisión de la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante -DIRECTEMAR-, en orden a no renovar su vínculo a contrata para el año 2018, en circunstancias que de acuerdo al dictamen N° 85.700, de 2016, se habría generado en su caso la confianza legítima de que esa designación sería prorrogada, debiendo darse a conocer los motivos para adoptar una determinación contraria, lo que no ha ocurrido en la especie. Requerido su informe, la DIRECTEMAR señaló que el criterio de la confianza legítima no rige en los casos en que exista un régimen especial de renovación que limite el número de éstas, como sucedería con su Directiva Ord. 019/P, de 2015, de acuerdo a la cual el personal en retiro de las Fuerzas Armadas que sea nombrado a contrata debe serlo, en principio, por 3 años y hasta un máximo de 6. En este sentido, puntualiza que el señor Vergara Holmstrom se desempeñó como empleado a contrata por un período mayor a los 6 años, por lo que no ha podido generarse en el exfuncionario la confianza en la renovación de aquel vínculo, al haberse cumplido el límite temporal fijado para ello en la citada directiva, concluyendo que el actuar de esa institución se ajustaría a derecho. Sobre el particular, es del caso señalar que los artículos 2°, letra b), y 3°, letra b), del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, señalan que los servidores a contrata son los que desempeñan un empleo de carácter transitorio, cuyos nombramientos se realizan para satisfacer necesidades institucionales, los que en concordancia con lo sostenido en el dictamen N° 14.908, de 2017, de este origen, no pueden extenderse más allá del 31 de diciembre de cada año. Precisado lo anterior, cabe indicar, en armonía con lo sostenido en el dictamen N° 6.400, de 2018 -que actualiza las instrucciones y criterios complementarios fijados en el dictamen N° 85.700, de 2016, sobre confianza legítima-, que las continuas renovaciones de las contratas -desde la segunda al menos-, originan en los respectivos servidores la confianza legítima de que tal práctica será reiterada en el futuro, de modo que para adoptar una determinación diversa es menester que la autoridad emita un acto administrativo que explicite los fundamentos que avalan tal decisión, detallando el razonamiento y los antecedentes de hecho y de derecho en que se sustenta, como lo exige el artículo 41 de la ley N° 19.880. Dicha decisión, de acuerdo a lo previsto en el citado dictamen N° 6.400, se materializa mediante la emisión de un acto administrativo, que debe dictarse a más tardar el 30 de noviembre y notificarse al afectado. Pues bien, de manera previa a revisar la alegación del interesado, corresponde referirse a la afirmación efectuada por la DIRECTEMAR en su informe en cuanto a que la citada jurisprudencia no resultaría aplicable a sus funcionarios a contrata, toda vez que de acuerdo a lo indicado en la Directiva Ord. 019/P, de 2015, de la Dirección General del Personal de la Armada, en aquellos no se generaría la mencionada confianza legítima. Sobre dicho punto cabe señalar que el mismo dictamen N° 6.400 expresamente señala que se encuentran sometidos al criterio establecido en dicho pronunciamiento los funcionarios que han sido designados en empleos a contrata u otras figuras de designación semejantes regidos por, entre otros, el anotado decreto con fuerza de ley N° 1, relativo al personal a contrata (PAC) -sin distinción entre ellos-, cual es justamente la situación del interesado. Continúa dicho pronunciamiento señalando que se excluyen expresamente de su aplicación aquellos casos en que la preceptiva que regula el empleo, entre otras situaciones, “a) contemple un régimen de renovación que limite el número de éstas, como acontece, por ejemplo, con los empleos a contrata de la Etapa de Destinación y Formación a que alude el artículo 6° de la ley N° 19.664”. Por otra parte, el punto III, letra F, de la aludida Directiva Ord. 019/P establece que “la política institucional para el personal en retiro de las FF.AA. que sea nombrado personal a contrata, reserva naval llamado al servicio activo o profesor civil deberá realizarse sobre la base de que ellos permanecerán en principio 3 años, analizándose su desempeño anualmente y su nombramiento estará sujeto a las necesidades del servicio y preferentemente hasta un máximo de 6 años”. Pues bien, lo argumentado por la DIRECTEMAR no resulta efectivo, toda vez que tal como lo expresa el citado dictamen N° 6.400, solo se encuentren excluidos de los lineamientos que establece, los funcionarios que estén sometidos a una preceptiva que fije un régimen que limite el número de las contratas, como el ejemplo que contempla, referido a un sistema de contratación de médicos, contenido en una norma de rango legal. Así, atendido que la mencionada directiva se encuentra contenida en un ordinario, ésta constituye una instrucción interna en la referida institución, debiendo entenderse que el límite máximo de años que establece y los efectos que la DIRECTEMAR le otorga, en ningún caso obstan a la aplicación de los criterios que la jurisprudencia administrativa ha fijado en materia de confianza legítima en las contratas, a través del dictamen N° 6.400, de 2018, e incluso antes en el dictamen N° 85.700, de 2016, la que ha sido dispuesta para el universo de designaciones de funcionarios, de carácter temporal, susceptible de ser renovada por decisión de la autoridad. Un criterio diferente, conllevaría entregar a la voluntad de cada jefe de servicio la observancia de la citada jurisprudencia, pudiendo soslayar su aplicación con la dictación de una directriz en un sentido diferente. En tal orden de ideas, y en el entendido que resultan aplicables a la situación en estudio los criterios establecidos en los referidos pronunciamientos, cabe referirse al reclamo del señor Vergara Holmstrom, siendo dable indicar que del Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER- que mantiene esta Entidad Fiscalizadora, se desprende que aquel contaba con la confianza legítima de que su designación se extendería por todo el año 2018, de tal modo que para adoptar una decisión diversa, la autoridad debió emitir un acto administrativo fundado. En este sentido, es menester puntualizar que esta Entidad Fiscalizadora no advierte inconveniente para que, en casos como el analizado, la autoridad disponga la no renovación de la contrata del servidor de que se trate, fundado en las particulares características de esta clase de designaciones, que recaen en personal en retiro que ya realizó y culminó su carrera en las fuerzas armadas, el cual es llamado a integrarse nuevamente a ella solo en forma transitoria y sujeto a las necesidades del organismo. Sin embargo, atendido que en la especie no se emitió el correspondiente acto administrativo fundado, la DIRECTEMAR deberá reincorporar al reclamante a sus funciones, debiendo pagarle las remuneraciones correspondientes al tiempo durante el cual se vio separado de sus labores, lo que no obsta al ejercicio de las facultades generales de la autoridad respectiva de ponerle término anticipado a la referida contrata, también de manera fundada, en los términos fijados por el dictamen N° 23.518, de 2016, en la medida que la designación contenga la cláusula "mientras sean necesarios sus servicios" u otra similar. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República