Dictamen N° 261743/2022

Nº E261743 Fecha: 29-IX-2022 Se han dirigido a esta Contraloría General las municipalidades de Puerto Montt y de Maule, solicitando excluir del criterio contenido en el dictamen N° E173171, de 2022 -que impartió instrucciones respecto de las contrataciones a honorarios en los órganos de la Administración del Estado-, a las prestaciones de servicios, bajo tal modalidad, destinadas a la ejecución de los planes y programas a que alude el artículo 56 de la ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal. Como cuestión previa, es útil recordar que el citado dictamen configuró un cambio de la jurisprudencia en materia de las contrataciones a honorarios en la Administración del Estado, en síntesis, señalando en su apartado II.2, que los artículos 11 de la ley N° 18.834 y 4° de la ley N° 18.883 -aplicable supletoriamente a quienes están sujetos a la ley N° 19.378-, solo facultan la contratación a honorarios de servidores que se desempeñarán en los gabinetes, de asesores externos, para situaciones puntuales debidamente justificadas o no reiteradas en el tiempo y para ciertos casos particulares como aquellos precisados en la letra d) del aludido apartado II.2. Luego, quienes se encuentran prestando servicios en funciones distintas de las precedentemente enunciadas y diversas de aquellas especificadas en el apartado II.3 del dictamen en comento -dentro de las cuales no figuran las consultadas en la especie-, no podrán volver a ser contratados a honorarios para esas mismas labores para el año 2023. , Sobre el particular, es menester tener presente que, de acuerdo con el artículo 49 de la ley N° 19.378, cada entidad administradora de salud municipal recibirá mensualmente, del Ministerio de Salud, a través de los Servicios de Salud y por intermedio de las municipalidades correspondientes, un aporte estatal -denominado “per cápita basal”-, el cual se determinará según los criterios que indica. Enseguida, su artículo 56, incisos primero y tercero, previene que los establecimientos municipales de atención primaria de salud cumplirán las normas técnicas, planes y programas que sobre la materia imparta el ministerio del ramo. En el caso que impliquen un mayor gasto, su financiamiento será incorporado a los aportes mencionados en el artículo 49, fondos con cargo a los cuales se financian los programas de reforzamiento de la atención primaria de salud (PRAPS) (aplica criterio del dictamen N° E63585, de 2020). A su vez, en cuanto al aporte per cápita basal, la normativa aplicable no exige la celebración de un convenio al efecto. Por el contrario, respecto de los programas de reforzamiento, la glosa 02 del Programa de Atención Primaria de FONASA, contenido en la Partida 16-02-02 de la ley N° 21.395, de presupuestos del sector público para el año 2022, establece que los recursos “se asignarán, sobre la base de los convenios suscritos por los Servicios de Salud con las respectivas entidades administradoras de salud municipal”. Así, tanto el aporte per cápita basal como el de reforzamiento son transferidos por el servicio de salud a la municipalidad, y en el segundo caso previa suscripción de un convenio, siendo el municipio el receptor de los haberes. Por su parte, la misma glosa 02 prevé, en lo que importa, que para la ejecución de los convenios la entidad administradora de salud municipal podrá contratar personal conforme la normativa establecida en la ley N° 19.378, o bien a honorarios acorde con lo dispuesto en el artículo 4° de esa misma ley. En este contexto, los dictámenes N°s. 23.216 y 45.314, ambos de 2013, entre otros, resolvieron que las actividades relativas a la realización de los citados programas pueden llevarse a cabo con personal contratado a honorarios, con cargo al subtítulo 21 del clasificador presupuestario. Posteriormente, el dictamen N° 71.661, de 2014, concluyó que, en la fijación de la dotación de salud respectiva, los municipios también pueden considerar la contratación a plazo fijo o indefinido del personal necesario para la realización de aquellos programas a que alude el anotado artículo 56 de la ley N° 19.378, en tanto estos se mantengan en el tiempo. Como puede advertirse, el Estado atiende diversas necesidades públicas a través de esos programas otorgando los recursos necesarios para dichos fines, con los que se puede contratar personal a plazo fijo o indefinido, además de honorarios. Muchos de estos programas se renuevan sucesivamente, a través de su incorporación en posteriores leyes de presupuestos. En tal sentido, por el dictamen N° E24985, de 2020, se ha manifestado que la modalidad bajo la cual se contrate personal para el desarrollo de funciones permanentes no libera al Estado de la obligación de velar por los principios protectores contemplados en la legislación, los cuales deben prevalecer por sobre las distintas características estatutarias y, en el caso específico, por encima de las herramientas de ejecución presupuestaria necesarias para el cumplimiento de sus funciones. Al respecto, el dictamen N° E173171, de 2022, estimó indispensable observar principios básicos tales como el de primacía de la realidad, impidiendo que la situación de desprotección derivada del uso indiscriminado de la contratación a honorarios se siga produciendo al interior de la Administración del Estado; el de responsabilidad; el carácter técnico del empleo público, y el que la retribución esté asociada a las funciones del cargo. Pues bien, las labores de las personas contratadas a honorarios en virtud de los programas de reforzamiento de la atención primaria se extienden mientras esté vigente el programa y son propias de la institución por encargo de la norma presupuestaria correspondiente, motivo por el cual tienen el carácter de permanentes (aplica criterio de los dictámenes N°s. 28.359, de 2002, y 30.048, de 2013). En efecto, acorde con los artículos 1° y 2° de la ley N° 19.378, entre otras disposiciones legales, el servicio de atención primaria de salud constituye el ejercicio de una función pública que la ley ha radicado en las municipalidades y, por tanto, involucra una tarea propia que necesariamente debe ser llevada a cabo por personal municipal (aplica criterio de los dictámenes N°s. 29.730, de 1995; 37.325, de 1997; 42.259, de 2004; y, E123423, de 2021). Ello constituye una diferencia fundamental con las prestaciones de servicios en programas comunitarios, las que fueron excluidas de la aplicación del nuevo criterio en la letra a) del mencionado apartado II.3, debido a que son ajenas a la gestión administrativa interna de las respectivas municipalidades, esto es, no importan el desempeño de tareas que permanentemente deben cumplir los municipios a través de sus funcionarios, por lo que no son asimilables. En consecuencia, dado que las contrataciones a honorarios en los programas de reforzamiento de la atención primaria comprenden el desarrollo de funciones permanentes de los municipios, cabe concluir que les resulta aplicable el cambio jurisprudencial originado en el dictamen N° E173171, de 2022, razón por la cual se desestiman los requerimientos de la especie. De este modo, ha de reiterarse que quienes se encuentran actualmente contratados a honorarios para la ejecución de las actividades por las cuales se consulta, no podrán volver a ser contratados a honorarios para esas mismas labores para el año 2023. Reconsidera, en lo pertinente, los dictámenes N°s. 23.216, 45.314 y 71.429, todos de 2013, y 71.661, de 2014. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República