Dictamen N° 263242/2022

Nº E263242 Fecha: 04-X-2022 I. Antecedentes. Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Patricio Herman Pacheco, en representación de la Fundación Defendamos la Ciudad, solicitando un pronunciamiento sobre la juridicidad de la actuación de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI), en el marco de la tramitación de la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) del proyecto “Parque Solar Fotovoltaico Espejos”, ubicado en el área rural de la comuna de Pudahuel. Al respecto, expresa que esa repartición ministerial al informar favorablemente el referido proyecto incumplió lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -contenida en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la cartera del ramo-, que le encarga supervigilar las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y técnicas sobre construcción y urbanización. Lo anterior, pues al emplazarse dicho proyecto en un predio con declaratoria de utilidad pública asociada al parque intercomunal “Parque Estero Las Cruces - Estero Lampa” del Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS) -aprobado por la resolución N° 20, de 1994, del competente Gobierno Regional-, vulneraría el uso de suelo permitido en el artículo 5.2.3.4. de ese instrumento de planificación territorial. Lo expuesto, señala el recurrente, implicó que el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) recomendase la aprobación de la DIA del proyecto en su informe consolidado, no considerando, en lo que interesa, lo indicado por la Municipalidad de Pudahuel, en relación con las normas urbanísticas aplicables al terreno en comento. Por último, sostiene que, a su juicio, en este caso corresponde aplicar el artículo 2.1.30. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -contenida en el decreto N° 47, de 1992, de Ministerio de Vivienda y Urbanismo- que restringe las construcciones posibles de ser autorizadas por el municipio en el enunciado parque. Requeridos sus pareceres, informaron la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, la SEREMI, el SEA, la Dirección Regional Metropolitana de Santiago del SEA y la Municipalidad de Pudahuel. II. Fundamento jurídico. El artículo 4° de la LGUC establece, en su inciso primero, en lo pertinente, que el Ministerio de Vivienda y Urbanismo “a través de las Secretarías Regionales Ministeriales, deberá supervigilar las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y técnicas sobre construcción y urbanización e interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial”. Por su parte, el artículo 55 de ese cuerpo legal prescribe, en el inciso primero, que “Fuera de los límites urbanos establecidos en los Planes Reguladores no será permitido abrir calles, subdividir para formar poblaciones, ni levantar construcciones”, con las salvedades que indica, agregando, en su inciso segundo, que “Corresponderá a la Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo respectiva cautelar que las subdivisiones y construcciones en terrenos rurales, con fines ajenos a la agricultura, no originen nuevos núcleos urbanos al margen de la planificación urbana intercomunal”. Además, su inciso cuarto y final, preceptúa, en lo que importa, que “Igualmente, las construcciones industriales, de infraestructura, de equipamiento, turismo, y poblaciones, fuera de los límites urbanos, requerirán, previamente a la aprobación correspondiente de la Dirección de Obras Municipales, del informe favorable de la Secretaría Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y del Servicio Agrícola que correspondan”. A su vez, el artículo 59 de la LGUC, en su texto vigente luego de la publicación en el Diario Oficial de la ley N° 20.791, acaecida el 29 de octubre de 2014, declara de utilidad pública, en lo que interesa, a “todos los terrenos consultados en los planes reguladores comunales, planes reguladores intercomunales y planes seccionales destinados a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, en las áreas urbanas”. Luego, el artículo 59 bis de esa ley prevé, en lo que atañe, que entretanto se procede a la expropiación o adquisición de los terrenos a que se refiere el artículo 59 precedente, la parte afectada del inmueble estará sujeta a las restricciones y reglas que se detallan, y entre éstas, que excepcionalmente la Dirección de Obras Municipales podrá permitir otras construcciones o alteraciones en las construcciones existentes, en los términos y con las limitaciones prescritos en el artículo 121 de ese cuerpo legal. El artículo transitorio de la mencionada ley Nº 20.791, a su turno, en su inciso primero, declaró también de utilidad pública “los terrenos que hubieren sido destinados por un plan regulador o seccional a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, con anterioridad a las disposiciones de las leyes N°s. 19.939 y 20.331”. A continuación, el artículo 2.1.19. de la OGUC, concerniente, entre otras materias, al informe favorable de la atingente Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo a que alude el artículo 55 de la LGUC, señala en su numeral 4 y en lo que atañe, que “La Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo verificará que las construcciones cumplen con las disposiciones pertinentes del respectivo Instrumento de Planificación Territorial”. Enseguida, el artículo 2.1.29. de ese mismo cuerpo reglamentario, prescribe en el inciso primero, que el tipo de uso Infraestructura se refiere a las edificaciones o instalaciones y a las redes o trazados destinados, en lo que interesa, a infraestructura energética. Agrega el inciso cuarto de ese artículo, en lo atingente, que en el área rural de los planes reguladores intercomunales o metropolitanos, las instalaciones o edificaciones necesarias para este tipo de uso estarán siempre admitidas y se sujetarán a las disposiciones que establezcan los organismos competentes, sin perjuicio del cumplimiento de la ley N° 19.300 y de lo previsto en el anotado artículo 55 de la LGUC. Luego, el artículo 2.1.30. de la OGUC, preceptúa, en lo que importa, que “El tipo de uso Espacio Público se refiere al sistema vial, a las plazas, parques y áreas verdes públicas, en su calidad de bienes nacionales de uso público”, y que la municipalidad podrá autorizar determinadas construcciones en dichas áreas verdes y parques, entendiéndose que éstas mantienen su carácter de tales, y en tanto se sometan a las restricciones que ahí se indican. Finalmente, el artículo 5.2.3.4. del PRMS, incluye entre los parques intercomunales del tipo “Avenidas Parques” “adyacentes a fajas de protección de cauces de agua” al “Parque Estero Las Cruces - Estero Lampa”, indicando que en este tipo de parques sólo se permiten las instalaciones mínimas complementarias a su función, como actividades recreativas y de esparcimiento al aire libre, y que se deberá dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el título 8º, artículo 8.2.1.1., letra a. Inundación. De lo expuesto es dable advertir, por una parte, que la infraestructura se encuentra siempre admitida en el área rural de los planes reguladores intercomunales o metropolitanos de acuerdo con el aludido artículo 2.1.29. Además, y por la otra, que tratándose de terrenos afectos a declaratoria de utilidad pública les resultan aplicables las restricciones contempladas en el nombrado artículo 59 bis, que permite construcciones sólo bajo las condiciones que se detallan. III. Análisis y conclusiones. Durante la evaluación de la DIA del proyecto "Parque Solar Fotovoltaico Espejos" ante el SEA, la SEREMI se pronunció favorablemente mediante su oficio Nº 2.357, de 2021, expresando, en lo que importa,que ese proyecto “no genera un nuevo núcleo urbano al margen de la planificación, ya que corresponde a uso de infraestructura que se entiende siempre admitida en el área rural”. En el antedicho oficio se determinó como condiciones, en lo que interesa, “Aprobar en el organismo competente un estudio fundado firmado por profesional competente presentado según indica el art. 2.1.17 de la OGUC, en forma previa a la solicitud de permiso de edificación. Lo anterior por estar en Área de Riesgo asociado a Inundación Recurrente del Estero Lampa”, y “obtener en forma sectorial el informe favorable que debe emitir esta secretaria, señalado en el artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, para la asignación de normas de urbanización”. Tales condiciones fueron reproducidas en la resolución exenta Nº 202113001255, de 2021, de la Comisión de Evaluación de la Región Metropolitana de Santiago que calificó ambientalmente el citado proyecto. Asimismo, y por otro lado, cabe apuntar que el titular del proyecto acompañó en el procedimiento, entre otros antecedentes, el Certificado de Informaciones Previas N° 1.263, de 2021, que establece que la propiedad está afecta a declaratoria de utilidad pública por la “AVENIDA PARQUE - ESTERO LAS CRUCES - ESTERO LAMPA ART. 5.2.3.4 PRMS”. Siendo ello así, al terreno en comento le resulta aplicable lo consignado en el referido artículo 59 bis, que prohíbe, en general y en lo que importa, nuevas construcciones, con las salvedades que indica. De este modo, si bien la infraestructura energética de que se trata se encuentra siempre admitida en un terreno ubicado en el área rural de acuerdo con el singularizado artículo 2.1.29., ello no significa que quede sin aplicación la afectación a utilidad pública a que pueda estar sujeto el predio, la que tiene su origen en la ley, aspectos que deben ser considerados por esa repartición ministerial al pronunciarse sobre el informe favorable a que se refieren los anotados artículos 55 y 2.1.19. En ese contexto, y en armonía con lo informado por la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, es menester concluir que no se ajustó a derecho lo resuelto por la SEREMI, en orden a desconocer la declaratoria de utilidad pública contemplada en el PRMS, correspondiente al mencionado Parque Estero Las Cruces - Estero Lampa, al que está afecto en su totalidad la propiedad en cuestión, conforme con el citado artículo transitorio, inciso primero, de la ley N° 20.791. En otro orden, en lo relativo a lo planteado por el nombrado señor Herman Pacheco sobre la aplicación del citado artículo 2.1.30., cabe manifestar que dicha preceptiva no resulta atingente al parque de la especie, por no tratarse de un bien nacional de uso público. Por último, en lo que atañe a lo también advertido por el recurrente en cuanto a que el predio de que se trata se emplaza en un área de riesgo, es dable consignar que atendida tal circunstancia debe estarse a lo previsto en el artículo 2.1.17. de la OGUC y en la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes Nºs 12.501, de 2016, 36.497, de 2017, E58945, de 2020, y E98699, de 2021. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República