Dictamen N° 98699/2021

Nº E98699 Fecha: 23-IV-2021 La Contraloría Regional de La Araucanía ha remitido a este Nivel Central las presentaciones de la referencia, mediante las cuales el señor Patricio Herman Pacheco, en representación de la Fundación Defendamos la Ciudad, solicita un pronunciamiento que incide en determinar la juridicidad de los oficios N°s. 246 y 552, ambos de 2020, de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de La Araucanía (SEREMI), los que no se ajustarían a derecho. Lo anterior, por cuanto señala que el primero de dichos oficios valida que el artículo 24 de la Ordenanza Local del Plan Regulador Comunal (PRC) de Pucón -aprobado por la resolución Nº 4, de 1994, del Gobierno Regional de La Araucanía-, fije la altura máxima de edificación de la zona Z-4 en función de la “rasante de camino”, en circunstancias que esa expresión es ajena a la normativa del ramo y a la jurisprudencia administrativa. Asimismo, indica que el singularizado oficio N° 552 “levanta” el área de riesgo R6 del Plan Regulador Comunal de Temuco -aprobado por el decreto N° 100, de 1983, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, vigente para la comuna de Padre Las Casas-, en virtud de un estudio aprobado por la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, haciendo aplicable el artículo 28 quinquies de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, lo que no resultaría procedente. Recabados sus pareceres informaron la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y la SEREMI. Sobre la materia, es del caso anotar que el artículo 4° de la LGUC, prescribe que a esa Cartera de Estado corresponderá, a través de las secretarías regionales ministeriales "supervigilar las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y técnicas sobre construcción y urbanización e interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial”. A su turno, cabe hacer presente que el artículo 1.1.2. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -aprobada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, define altura de edificación como “la distancia vertical, expresada en metros, entre el suelo natural y un plano paralelo superior al mismo” y suelo natural como el “estado natural del terreno anterior a cualquier modificación artificial practicada en él”. Además, su artículo 2.1.17. establece que en los planes reguladores podrán definirse áreas restringidas al desarrollo urbano como las “áreas de riesgo”, entendiéndose por tales aquellos territorios en los cuales, previo estudio fundado, se limite determinado tipo de construcciones por razones de seguridad contra desastres naturales u otros semejantes, que requieran para su utilización la incorporación de obras de ingeniería o de otra índole suficientes para subsanar o mitigar tales efectos. Añade ese precepto que para autorizar proyectos a emplazarse en dichas áreas, se requerirá que se acompañe a la respectiva solicitud de permiso de edificación un estudio fundado, elaborado por profesional especialista y aprobado por el organismo competente, que determine las acciones que deberán ejecutarse para su utilización, incluida la Evaluación de Impacto Ambiental, cuando corresponda; precisando que “En estas áreas, el plan regulador establecerá las normas urbanísticas aplicables a los proyectos una vez que cumplan con los requisitos establecidos en este inciso”. Luego, el artículo 2.1.23. de la OGUC consigna, en lo que interesa, que en los casos en que un instrumento de planificación territorial haya fijado la altura de edificación en pisos, sin explicitar su medida en metros, ésta se determinará multiplicando 3,5 metros por el número de pisos. Por su parte, cabe anotar que a través del citado oficio Nº 246, la SEREMI interpreta que la Ordenanza Local del PRC de Pucón señala, entre otras disposiciones para la zona Z-4, la de altura máxima de “1 piso sobre rasante de camino”, correspondiendo este último a un vocablo extraído del Manual de Carreteras del Ministerio de Obras Públicas, entendiéndose tal como el punto del eje de la calzada. Conforme a ello, concluye en dicho oficio que se interpreta la norma de altura máxima de edificación como aquella que derive del punto medio del tramo de la vía que enfrenta al frente predial, más un piso de 3,5 metros, determinando que para el área regulada por la referida zona Z-4, el artículo 24 del PRC fijó como altura máxima de edificación “1 piso sobre rasante de camino”. Sobre este particular, y atendido los términos en que se fijó esta norma urbanística, cumple con hacer presente que la segunda acepción de rasante contenida en el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia apunta “en una obra o carretera, línea que representa el nivel en que ha de quedar un desmonte o terraplén”, definición que coincide con la contenida en el acápite 3.204.1 del citado Manual de Carreteras en orden a que “las cotas del eje en planta de una carretera o camino, al nivel de la superficie del pavimento o capa de rodadura, constituyen la rasante o línea de referencia del alineamiento vertical”. Siendo ello así, la rasante desde la cual se define el plano superior al suelo natural que determina la altura máxima corresponde a la línea que representa el nivel del eje en planta del camino. De esta forma, la SEREMI interpretó en la especie -de forma análoga a lo previsto en el N° 3 del artículo 2.6.2. de la OGUC respecto de la medición de la altura máxima de los adosamientos-, que la altura máxima permitida debe medirse desde el “punto intermedio del eje de la calzada en el frente predial del proyecto solicitante”. Cabe agregar que tal interpretación resulta armónica con la intención del planificador de fijar en dicha zona un plano superior al suelo natural en función del camino que enfrentan los lotes, limitando a un piso de altura lo construido hacia esa vía, y con los usos de suelo permitidos para esa zona, por lo que no se observa reproche a su respecto. En otro orden de consideraciones, en lo que atañe al oficio N° 552, de 2020, rectificado por el oficio N° 764, de esa anualidad, esa SEREMI se refiere a la vigencia de las restricciones a la altura de edificación para el área de riesgo R-6 del Plan Regulador Comunal de Padre Las Casas, expresando, por una parte, que aquella cuenta con un estudio de riesgo fundado aprobado por la Dirección de Obras Hidraúlicas, cuya mitigación corresponde a defensas ribereñas, de manera que se encuentran alzadas las restricciones correspondientes y, por la otra, que una vez aplicado en dicha zona el artículo 2.1.17 de la OGUC, quedaría sin norma vigente, por lo que correspondería aplicar la normativa contenida en el artículo 28 quinquies. Consignado ello, corresponde apuntar que el Plan Regulador Comunal de Temuco, vigente para la comuna de Padre Las Casas, en el artículo 7°, letra B.- “Áreas de restricción”, acápite B3 “Áreas de protección de vertientes y cauces naturales de agua”, establece el área R6, en la cual admite el “equipamiento turístico, recreacional y deportivo; muelles y demás instalaciones menores, áreas verdes”. En este contexto, cabe recordar que acorde con lo expresado por la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control, contenida, entre otros, en el dictamen Nº 36.947, de 2017*, en las áreas de riesgo se permiten construcciones bajo determinadas condiciones, en tanto que de conformidad con lo manifestado en los dictámenes N°s. 12.501 y 27.995, ambos de 2016, y E58945, de 2020, los planes reguladores no pueden establecer procedimientos para desafectar, disminuir o precisar la extensión de las áreas de riesgo que allí se mencionan, por apartarse del anotado artículo 2.1.17. De esta manera, la circunstancia de que la Dirección de Obras Hidráulicas haya aprobado un estudio de riesgo fundado, que considera como medida de mitigación la construcción de defensas ribereñas, no tiene la virtud de eliminar la zona de riesgo de que se trata, lo que solo puede disponerse a través de la modificación del atingente instrumento de planificación territorial (dictámenes N°s. 27.995, de 2016, y E58945, de, 2020, ambos de este origen). Adicionalmente, es dable apuntar que según lo previsto en el citado artículo 4° de la LGUC, la atribución otorgada a las secretarías regionales ministeriales, dice relación con la posibilidad de que esas entidades puedan interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial, vale decir, explicar o declarar su sentido y alcance, pero no modificarlas (dictamen N° E28431, de 2020, de esta Entidad de Fiscalización). Asimismo, y dado que de acuerdo con el referido artículo 2.1.17., corresponde al plan regulador establecer las normas urbanísticas aplicables a los proyectos emplazados en áreas de riesgo una vez que cumplan con los requisitos dispuestos en su inciso quinto -lo que se ha efectuado en el mencionado artículo 7°-, es del caso manifestar, coincidiendo con lo expuesto por la Subsecretaría en su informe, que no se aprecia sustento normativo para sostener que una vez aplicado “dicha zona quedaría sin normas urbanísticas” ni que “se cumple con los supuestos contenidos en el artículo 28 quinquies de la LGUC” (dictamen N° E28431, de 2020, de este origen). Siendo ello así, lo indicado por la SEREMI en su oficio N° 552, de 2020 -modificado por el Nº 764, del mismo año-, no se ajustó a derecho al apartarse de las facultades que el nombrado artículo 4º de la LGUC le ha conferido a esa repartición ministerial, puesto que lo obrado por esa entidad no concierne a una interpretación de las disposiciones del mencionado plan, sino que importa una modificación del mismo (aplica criterio contenido en el dictamen N° 9.536, de 2018, de esta Sede de Fiscalización). En mérito de lo expresado, la SEREMI deberá adoptar las medidas que correspondan respecto de los antedichos actos, informando sobre tal circunstancia a la Contraloría Regional de La Araucanía, en el plazo de 20 días contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la Repúb lica Dice Nº 36.947, de 2017 - Debe decir: Nº 36.497, de 2017