Dictamen N° 26530/2016

N° 26.530 Fecha: 08-IV-2016 Mediante el dictamen individualizado en la suma, esta Contraloría General atendió las presentaciones efectuadas por los señores Christián Sitnisky Grunwald, Presidente del Conjunto Los Olivos de San Rafael, y José Miguel Ossandón Correa, en los que reclamaban en contra de la Municipalidad de Lo Barnechea por haber otorgado una concesión para el uso preferente, construcción y explotación de un equipamiento deportivo en el área verde pública ubicada en Avenida El Tranque N° 10.200, de esa comuna, en contravención a lo dispuesto en el artículo 2.1.30. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, aprobada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. En dicho pronunciamiento se expresa, en lo que importa, que el proyecto de que se trata transgrede el aludido precepto reglamentario, pues de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que el “centro deportivo adjudicado contempla la construcción, a nivel de suelo, de estacionamientos más circulaciones, multicanchas y una cafetería, que en conjunto equivalen aproximadamente a un 60% de la superficie total -de 11.752 m2- del área verde, lo que excede el porcentaje máximo previsto por la nombrada disposición”, por lo que “el adjudicatario no se ajustó a las bases administrativas en aquella parte que establece que la oferta debe cumplir con la exigencia del porcentaje de ocupación del área verde exigida” en el referido artículo 2.1.30. Agrega, que resulta menester apuntar que lo ofertado consideró además la utilización del subsuelo del bien objeto de la concesión, sin que se acatara lo prescrito en la normativa que lo regula, según la cual, y mientras no se incorpore el uso del subsuelo de los bienes nacionales de uso público a los planes reguladores, tales concesiones requieren previamente de un informe favorable de la correspondiente Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo. Por lo anterior y en atención a los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los participantes que rigen los concursos públicos, se instruyó a esa entidad edilicia arbitrar las medidas pertinentes y se estimó procedente remitir los antecedentes a la Unidad de Sumarios de esta sede de control, a fin de que iniciara un proceso disciplinario en esa repartición pública y determinara las responsabilidades administrativas que se pudieren derivar de lo manifestado en el aludido dictamen. En esta oportunidad, el indicado municipio solicita la reconsideración del reseñado pronunciamiento, señalando, en lo esencial, que existió un íntegro cumplimiento de la normativa urbanística aplicable en la especie; que “lo ingresado por el oferente correspondía a una idea o concepto exigido por las bases; que resulta improcedente la exigencia del artículo transitorio de la ley N° 19.425, pues su plan regulador comunal hace mención al uso del subsuelo de los bienes nacionales de uso público, y que, con todo, la concesionaria ha actuado de buena fe por lo que en ningún caso pueden verse afectados los derechos adquiridos en virtud del contrato celebrado, por lo que en función de ello, y en subsidio, requiere que se aclaren las medidas que debe adoptar. Sobre el particular, cabe manifestar que del examen de la presentación que se atiende, aparece que las alegaciones que se formulan para requerir la mencionada reconsideración constituyen una reiteración de aspectos que fueron debidamente analizados para la emisión del dictamen que se impugna. Sin perjuicio de lo anterior, se ha estimado del caso consignar que del análisis del Plan Regulador Comunal de Lo Barnechea -sancionado por el decreto alcaldicio N° 1.295, de 2002, del individualizado municipio-, en especial del artículo 22 de su ordenanza local, y a diferencia de lo que concluye esa entidad edilicia, no se advierte que se hubiere incorporado el uso del subsuelo de los bienes nacionales de uso público a ese instrumento de planificación territorial en los términos del artículo transitorio de la ley N° 19.425. Por otra parte, y en lo que atañe a la aclaración requerida por esa repartición pública, ese municipio informa que el adjudicatario fue el único oferente que concurrió a la licitación de que se trata; que con fecha 31 de julio de 2015, se presentó el anteproyecto ante la pertinente dirección de obras municipales a fin de desarrollar el proyecto sujetándolo a la normativa urbanística aplicable en la especie; que en el contrato atingente celebrado con fecha 26 de mayo de 2014, se suspendió su plazo de ejecución según lo dispuesto por medio de su decreto alcaldicio N° 919, de 2015, y que el contratista ha actuado de buena fe. Al respecto, y teniendo presente tales condiciones, cumple con señalar que le compete a esa entidad edilicia ponderar las medidas que resulten procedentes a fin de subsanar las irregularidades que fueron detalladas en el singularizado pronunciamiento, debiendo hacerse notar al efecto que la jurisprudencia de esta entidad de fiscalización, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 77.851, de 2013 y 33.010, 46.435 y 85.976, todos de 2015, expresa que las situaciones jurídicas consolidadas constituyen una limitación a la potestad invalidatoria, siendo del caso añadir que la buena fe del adjudicatario planteada por la peticionaria constituye una materia que ha de ser evaluada por la administración activa, según corresponda, con motivo de las gestiones que realice conforme con lo anotado y sobre las cuales deberá informar dentro del plazo de 15 días a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta sede de control. Con todo, es preciso agregar que la materialización del proyecto, de ser ello lo que en definitiva resulte, debe ajustarse a la normativa urbanística y a la demás pertinente. En mérito de lo expuesto, y dado que no se han aportado nuevos antecedentes de hecho o de derecho, o elementos de juicio cuyo análisis permita variar lo ya sostenido, se ratifica el dictamen N° 69.901, de 2015, de este origen, con las complementaciones que preceden. Transcríbase a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, a las Unidades de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación y de Sumarios de la Fiscalía y a la División de Municipalidades, de esta Contraloría General, y a los interesados. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República