Dictamen N° 77851/2013

N° 77.851 Fecha: 27-XI-2013 Don Gino Bavestrello Haremberg solicita revisar lo concluido por el Informe de Investigación Especial N° 4, de 2013, de la Contraloría Regional de Los Ríos, atendidas las irregularidades que se habrían cometido por el Gobierno Regional y por el Secretario Regional Ministerial de Economía, Fomento y Turismo, ambos de esa zona, en los concursos del programa individualizado en el epígrafe, relativos al año 2012. Asimismo, consulta por las acciones que se han tomado en el ámbito de la responsabilidad administrativa respecto de los funcionarios involucrados en las infracciones descritas. Cabe hacer presente que se han tenido a la vista los informes que, sobre la materia, acompañaron el Gobierno Regional de Los Ríos y el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. Ahora bien, a través de la resolución N° 134, de 2011, del enunciado Gobierno Regional, se aprobó un convenio suscrito entre ese órgano, el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, el Consejo de Fomento de la Pesca Artesanal y la Secretaría Regional Ministerial de Economía, Fomento y Turismo de la Región XIV, el que tuvo por objeto transferir al mencionado Servicio los recursos que consigna, para ser destinados al Fondo de Fomento para la Pesca Artesanal, a fin de solventar el señalado programa. Su estipulación tercera indica que, para el desarrollo de las actividades que ese acuerdo de voluntades contempla, el aludido Gobierno Regional debía presentar la cartera priorizada de iniciativas a financiar. En ese contexto, ese órgano colegiado llamó a un concurso regional de proyectos, cuyas bases fueron regularizadas a través de su aprobación por la resolución exenta N° 2.330, de 2012, de dicha entidad, y complementadas por la resolución exenta N° 2.932, del mismo año y origen. A su vez, el numeral segundo de aquel instrumento declaró inadmisibles las postulaciones ingresadas a ese proceso. Por su parte, su punto tercero sancionó el pliego de condiciones administrativas y técnicas, formularios y anexos de un nuevo llamado para el otorgamiento de los recursos de la especie, contemplándose dos líneas de financiamiento de acuerdo a las áreas de inversión a solventar: Fondo de Fomento para la Pesca Artesanal -FFPA- y Fondo de Administración Pesquero -FAP-, reguladas en los Anexos A y B, respectivamente. Ello, sin perjuicio de los requisitos generales fijados por el número 3 del comentado instrumento. Seguidamente, el numeral 5 de las bases estableció una Comisión de Evaluación de Proyectos, integrada por las personas que consigna, a la que correspondía calificar las iniciativas en las etapas de admisibilidad, evaluación técnica y presentación. Finalmente, la resolución exenta N° 3.882, de 2012, del mencionado Gobierno Regional, declaró las actividades seleccionadas en el segundo llamado. Precisado lo anterior, se atenderán las reclamaciones efectuadas en el orden en que fueron formuladas: 1. Incumplimiento de los requisitos de admisibilidad fijados para la segunda convocatoria por parte de la Federación Interregional de Pescadores Artesanales del Sur -FIPASUR- al FFPA y por los Sindicatos de Trabajadores Independientes del Balneario de Niebla y de la Caleta Los Molinos al FAP. Señala el recurrente que dichas organizaciones fueron adjudicadas en ese concurso, no obstante no haber presentado el certificado de la Capitanía de Puerto que acreditara el inicio del trámite de la concesión marítima de la caleta respectiva, exigido por los anexos pertinentes. Al respecto, consta que FIPASUR presentó un proyecto al área de inversión “Mejoramiento de la comercialización de productos marinos frescos y procesados”, en particular, uno orientado a infraestructura y equipamiento productivo, cuyos requerimientos eran, en lo que interesa, probar la tenencia del terreno donde se ejecutaría la iniciativa y, en caso de realizarse en obras construidas por la Dirección de Obras Portuarias, adjuntar copia del aludido certificado. Pues bien, entre los documentos acompañados a la postulación en comento se encuentra un convenio por el cual la mencionada Dirección entregó a FIPASUR el uso provisorio de las construcciones públicas denominadas “Infraestructura de Apoyo a la Pesca Artesanal Caleta Niebla”, el que se encontraba vigente hasta el 25 de agosto de 2012. De lo anterior se colige que esa organización ejecutaría su proyecto en espacios erigidos por el enunciado servicio portuario, de manera tal que el consignado certificado de la Capitanía de Puerto respectiva constituía un antecedente a presentar, sin que conste que haya sido adjuntado ni que pudiera ser reemplazado por el convenio antes referido. Además, revisado el portal www.concesionesmaritimas.cl , de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, aparece que recién con fecha 28 de marzo de 2013, FIPASUR ingresó a la Capitanía de Puerto de Valdivia la señalada solicitud, no arrojando la existencia de otra concesión, pendiente u otorgada, a su nombre. Conforme a lo expuesto, atendido el incumplimiento de ese requisito de postulación, la citada resolución exenta N° 3.882, de 2012, no debió haber adjudicado los caudales de que se trata al cuestionado proyecto, reconsiderándose, en lo pertinente, lo expresado por el mencionado Informe N° 4, de 2013. En este contexto, previene el artículo 53 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, que la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, en las condiciones que describe. No obstante ello, cabe expresar que, si bien existe el deber de dejar sin efecto las decisiones emitidas con infracción a la normativa aplicable, el ejercicio de esta potestad tiene límites, siendo necesario, en virtud del principio de seguridad jurídica, proteger las situaciones consolidadas que se hayan originado bajo su amparo. En tal contexto, debe tenerse en cuenta que el proceso de distribución de fondos que se analiza importó el examen por la autoridad de una serie de proyectos presentados por organizaciones de pescadores artesanales, los que fueron evaluados por diferentes órganos públicos con competencia en la materia. Seguidamente, estos se adjudicaron mediante la indicada resolución exenta N° 3.882, de 2012, que, entre otros, declaró seleccionado en el concurso en comento a FIPASUR y, finalmente, se suscribieron los contratos respectivos. De este modo, atendidas las circunstancias en que se desarrolló la adjudicación impugnada, esta Contraloría General estima que no procede que dicho acto administrativo sea invalidado por el Gobierno Regional de Los Ríos. Por su parte, los Sindicatos de Trabajadores Independientes del Balneario de Niebla y de la Caleta Los Molinos presentaron iniciativas al área de inversión “Diversificación productiva y desarrollo de mercado” del FAP, cuyas condiciones de postulación no incluyen el aludido certificado. Así, no se observa irregularidad en la adjudicación de los comentados recursos a estas últimas entidades. 2. Inadmisibilidad de la totalidad de las postulaciones al primer llamado regional. La citada resolución exenta N° 2.330, de 2012, declaró inadmisibles los proyectos que detalla, por cuanto no se habría acompañado a ellos la documentación pertinente en la forma requerida por el punto 5 de las respectivas bases, esto es, de manera auténtica y fidedigna, lo que, de acuerdo a la interpretación que da cuenta el Acta de Cierre de Etapa de Admisibilidad, de 17 de julio de 2012, debía entenderse como la presentación de instrumentos públicos y no falsos. Pues bien, cabe aclarar que, según el artículo 1.699 del Código Civil, “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario”, y de acuerdo con lo manifestado por esta Entidad de Control en sus dictámenes N°s. 25.345, de 2006, 33.903, de 2011 y 47.604, de 2013, consiste en la pertinente documentación original o copias debidamente autorizadas de esta por el funcionario competente para otorgarla o certificar su contenido. De esta manera, en virtud de la reseñada definición legal, esta Contraloría General entiende que la obligación de acompañar los antecedentes requeridos mediante “instrumentos públicos y no falsos” se ajustó a lo dispuesto por el correspondiente pliego de condiciones, debiendo reconsiderarse a este respecto lo concluido por el aludido Informe N° 4, de 2013. 3. Variaciones en la metodología de la evaluación técnica del segundo concurso regional. Señala el recurrente que en la calificación de las iniciativas presentadas al indicado llamado, se utilizaron variables, conceptos y puntuaciones que no se contenían en las respectivas bases, vulnerándose los principios que consigna. Sobre la materia, el mencionado Informe N° 4, de 2013, constató que la Comisión de Evaluación de Proyectos usó para dichos efectos una escala distinta a la detallada en el correspondiente pliego de condiciones, ordenando a la Secretaría Regional Ministerial de Economía, Fomento y Turismo comunicar si esa diferencia alteró los resultados que se habrían obtenido de haberse respetado los términos concursales. De ello se dio cumplimiento a través del oficio N° 11, de esta anualidad, el que fue ingresado el 2 de abril del mismo año a la Contraloría Regional de Los Ríos, aduciendo el apego a la normativa que rigió la convocatoria. Pues bien, tanto de lo expresado por esa Secretaría Regional Ministerial como de los antecedentes tenidos a la vista -en particular, la Guía de Evaluación Técnica y las ponderaciones acompañadas-, se observa que al momento de examinar las iniciativas presentadas, a cada uno de los criterios fijados por el punto 5 de las enunciadas bases, se les agregaron subfactores, con el objeto de facilitar su calificación y aunar opiniones. Al respecto, la jurisprudencia de esta Contraloría General ha manifestado, entre otros, en los dictámenes N°s. 2.494 y 34.053, ambos de 2013, que no es procedente utilizar el reseñado mecanismo, a fin de asignar el porcentaje al elemento que se viene estimando, si ello no está previamente contemplado en las condiciones del concurso. De esta manera, debe concluirse que la enunciada resolución exenta N° 3.882, de 2012, ha sido dictada con infracción al ordenamiento jurídico aplicable. No obstante lo anterior, no se advierte que en este caso la inclusión de tales variables, conceptos y puntuaciones hayan alterado los resultados del concurso, debiendo añadirse que, tal como se señaló, la facultad de la Administración para invalidar sus actos irregulares se encuentra limitada por el principio de seguridad jurídica. Por ello, quienes adquirieron derechos de buena fe dentro de un procedimiento, no pueden ver afectadas sus situaciones consolidadas a consecuencia de esas actuaciones. Conforme a ello, no procede dejar sin efecto la actuación que se impugna, sin perjuicio de lo cual corresponde que se adopten las medidas pertinentes para que dicha alteración no se repita en futuras convocatorias. 4. Finalmente, no se han acompañado los antecedentes que den cuenta del inicio de investigaciones por las irregularidades detectadas en la distribución de los fondos en comento, las que deberán llevarse a cabo a fin de determinar las eventuales responsabilidades administrativas comprometidas, lo que tendrá que ser informado a este Órgano Fiscalizador. Transcríbase al Gobierno Regional de Los Ríos, al Ministerio de Economía, Fomento y Turismo y a su Secretaría Regional Ministerial de la Región XIV y a la Contraloría Regional de Los Ríos. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante