Dictamen N° 33010/2015

N° 33.010 Fecha: 24-IV-2015 El Servicio Nacional de Menores (SENAME) solicita un pronunciamiento sobre la procedencia de modificar, reemplazar o dejar sin efecto los actos administrativos de adjudicación de proyectos licitados en un concurso, que adolecen de una irregularidad y han sido impugnados mediante los recursos de reposición o jerárquico de que trata el artículo 59 de la ley N° 19.880, cuando se han generado para los adjudicatarios situaciones jurídicas consolidadas. Sostiene el ocurrente que, en razón de los planteamientos que formula y la jurisprudencia administrativa que cita, debe entenderse que a partir de la notificación de tales instrumentos que sancionan la selección efectuada, se configurarían dichas situaciones, sobre la base de la confianza legítima que los organismos colaboradores acreditados que participan en los respectivos certámenes, tienen en la Administración, de manera que, ante la constatación de un vicio en las instancias de impugnación señaladas, invalidar esas resoluciones lesionaría los derechos adquiridos de buena fe, por quienes resultaron formalmente elegidos. Acerca del asunto planteado cabe, en primer término, consignar que con arreglo a los artículos 1° y 3° de la ley N° 20.032, que contempla un “Sistema de Atención a la Niñez y Adolescencia a través de la Red de Colaboradores del SENAME, y su Régimen de Subvención”, esa preceptiva tiene por objeto establecer la forma y condiciones en que el SENAME subvencionará las actividades desarrolladas por sus colaboradores acreditados, en el ámbito de oficinas de protección de los derechos del niño, niña y adolescente (OPD), centros residenciales, programas y diagnóstico. Prescribe el artículo 25 de la misma ley, que para “la transferencia de la subvención, el SENAME llamará a concurso de proyectos relativos a las diversas líneas de acción reguladas” en ese texto legal, añadiendo que cada “concurso se regirá por las bases administrativas y técnicas que para estos efectos elabore el Servicio”. Los certámenes aludidos en el párrafo precedente se encuentran regulados por el Título II del reglamento de la mencionada ley, aprobado por el decreto N° 841, de 2005, del Ministerio de Justicia, cuyo artículo 12 dispone que sólo podrán participar en los llamados aquellas personas naturales o jurídicas reconocidas como colaboradores acreditados del SENAME. En relación con la etapa final de los referidos procedimientos concursales, el inciso segundo del precitado artículo 25 de la ley N° 20.032, establece que una vez seleccionados los proyectos en comento, “el SENAME celebrará con los respectivos colaboradores acreditados un convenio”, en el cual conforme al artículo 26, se estipulará, entre otras menciones, la subvención o transferencia de fondos que le corresponda recibir al colaborador para utilizarlos en los objetivos prefijados por la ley, la cual se materializará en las condiciones previstas en el artículo 23 de su reglamento. Para dilucidar la cuestión planteada es necesario precisar, en primer término, que en armonía con lo sostenido por la jurisprudencia administrativa (dictamen N° 42.003, de 2014, entre otros) la impugnación de los certámenes aludidos se sujeta a lo dispuesto en los artículos 15 y 59 de la ley N° 19.880, conforme a los cuales todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos ordinarios de reposición y jerárquico, y en la hipótesis de la consulta es precisamente con motivo de la interposición de los mismos, que se detecta la existencia de un vicio. Asimismo, cabe consignar que de acuerdo con el criterio sustentado en el dictamen N° 34.053, de 2013, tratándose de un sistema concursal similar al de la especie, “la convocatoria pública constituye un procedimiento reglado que se afina con la correspondiente adjudicación” y, “por lo tanto, una vez que esta se encuentra válidamente notificada nace, para las partes, el derecho a suscribir el convenio de desempeño respectivo, en la medida que ese acto haya sido dictado conforme a derecho”. Ahora bien, de acuerdo con lo informado reiteradamente por esta Contraloría General, (dictámenes N°s. 46.234, de 2001; 80.286, de 2012, y 74.850, de 2013, entre otros) en virtud de lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575, que consagran el principio de juridicidad, en relación con el artículo 53 de la citada ley N° 19.880, una vez que el SENAME, al estudiar los recursos administrativos señalados o actuando de oficio, constate la existencia de un vicio en el respectivo acto administrativo de adjudicación, se encuentra en el imperativo de invalidarlo, lo cual debe hacer en los términos del referido artículo 53, con el propósito de restablecer el orden jurídico quebrantado por una decisión contraria a derecho. Añade esa jurisprudencia que lo anterior procede en tanto que con esa medida no se lesionen los derechos adquiridos por terceros o se afecten situaciones consolidadas Acerca de esta última limitante, corresponde señalar que, al tenor de lo expresado en la presentación, no se ha configurado ninguna situación especial respecto del ganador del certamen que pueda ampararse, en la medida que, en la hipótesis planteada genéricamente por el peticionario, el acto no ha producido efecto y aún no se ha celebrado el respectivo contrato. También debe destacarse, en oposición a esta posible protección del adjudicatario, que la existencia de una irregularidad invalidante concierne a todos los oponentes que han participado en el certamen, pues con ella se ha afectado la confianza legítima de que sus ofertas serían ponderadas con sujeción a las reglas prefijadas y el certamen resuelto conforme a derecho. En otro orden de ideas, es útil considerar que la determinación de si los efectos de un acto que adolece de un vicio, configuran una situación consolidada o lesionan los derechos de terceros, de manera que ellos puedan ser protegidos, es un asunto casuístico toda vez que debe ponderarse caso a caso la magnitud de tales consecuencias, la clase de acto administrativo, la naturaleza de la causal para invalidar y otras circunstancias particulares, lo que impide emitir a priori juicios genéricos sobre cuál interés debe protegerse ante la concurrencia de dichos vicios. En mérito de lo expuesto en el caso hipotético planteado en la consulta, la invalidación de la adjudicación no afecta los derechos de los organismos colaboradores pre-seleccionados, puesto que éstos se harán exigibles desde el momento de la celebración del convenio de transferencia entre el SENAME y tales entidades, el que justamente no puede suscribirse porque requiere como antecedente un proceso licitatorio válidamente celebrado, de manera que no existen situaciones jurídicas consolidadas que proteger, ni, según lo expresado en la presentación, tampoco efectos concretos que, en igual sentido, se hayan generado con motivo de esa licitación. Por consiguiente, cabe concluir que, en las condiciones indicadas en la consulta, el hecho de que tales organismos hayan sido designados como beneficiarios no impide a la autoridad recurrente invalidar el respectivo acto administrativo habiendo existido en su configuración un vicio que lo afectara. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante