Dictamen N° 26829/2018

N° 26.829 Fecha: 25-X-2018 El Diputado señor Hugo Gutiérrez Gálvez, manifiesta que su oficina parlamentaria ha tomado conocimiento de la dictación de la resolución exenta N° 28, de 2018, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, que dispuso el término anticipado de la contrata de don Adolfo Vera Nova, la que vulneraría la garantía de publicidad de los actos y resoluciones consagrada en el artículo 8° de la Constitución Política, y la transparencia en la función pública, prevista en el inciso segundo del artículo 13 de la ley N° 18.575. Agrega, que dicho acto administrativo carecería de la necesaria expresión de los hechos y fundamentos jurídicos, e infringiría el derecho a identificar a las autoridades y al personal bajo cuya responsabilidad se tramitan los procedimientos, según lo dispuesto en el artículo 17, letra b), de la ley N° 19.880. Manifiesta, además, que en la citada resolución exenta N° 28, de 2018, aparece el timbre “tomado de razón”, en circunstancias que debió ser registrado. Añade, que sus letras c), d) y f), establecerían graves imputaciones de incumplimiento de obligaciones por parte del interesado, sin identificar la jefatura directa que le habría encomendado tales tareas y la fecha en que ello habría ocurrido, ni señalaría la nueva jefatura que habría asumido en abril del presente año, como tampoco la autoridad que puso fin a los servicios, a la vez que omitiría señalar los recursos que serían procedentes en la especie. Agrega, que las referidas imputaciones no han sido acreditadas en una investigación sumaria o sumario administrativo, lo que habría impedido la oportuna defensa del señor Vera Nova, y que no aparecería que se le haya notificado ya que no existiría “constancia de la recepción personal de la copia íntegra de la resolución por el interesado, como de la carta certificada entregada al destinatario”. Requerida al efecto, la Subsecretaría de Telecomunicaciones informa que la medida en análisis fue debidamente fundada, y que el dictamen N° 6.400, de 2018, permitiría justificar aquella decisión en una deficiente evaluación del servidor, ya sea en una calificación regular y periódica, u otra evaluación particular sobre hechos o períodos no comprendidos en la calificación. Añade, que tal medida fue notificada al afectado por carta certificada, enviada al domicilio registrado en ese servicio. Explica que el 28 de febrero de 2018 se cambió la dependencia del interesado, desde el Gabinete del Subsecretario de Telecomunicaciones a la División de Fiscalización, cuya jefatura correspondía a doña Sandra Álvarez Torres, quien fue reemplazada, a partir del 11 de abril del año en curso, por don Roberto Von Bennewitz Álvarez, puntualizando que la identidad de ambos fue conocida oportunamente por el señor Vera Nova, información que, además, se encuentra permanentemente a disposición del público a través de la opción de transparencia activa de la página web institucional. Estima que la solicitud de la especie no controvierte los fundamentos de la resolución que se reclama, ni aporta datos al respecto, limitándose a poner en duda de manera genérica la veracidad de sus fundamentos. Al respecto, es pertinente anotar que la jurisprudencia administrativa acerca de esta materia, contenida en los dictámenes N os 85.700, de 2016, y 6.400, de 2018, entre otros, de esta procedencia, ha concluido que cuando una contrata o su prórroga ha sido dispuesta con la fórmula “mientras sean necesarios sus servicios”, la autoridad puede ponerle término en el momento que estime conveniente, siempre que lo materialice a través de un acto administrativo fundado. En tal sentido, los dictámenes N os 6.190, de 2014 y 27.837, de 2016, de este origen, han sostenido que es necesario que en el respectivo acto administrativo se señalen los razonamientos y los antecedentes de hecho y de derecho que le sirvieron de sustento, y conforme a los cuales adoptó su decisión, pues la mera referencia formal a los motivos no permite que de su sola lectura se pueda conocer cuál fue el raciocinio para tomar la medida. Ahora bien, en el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado (SIAPER), aparece que el señor Vera Nova ingresó a esa subsecretaría el año 2013, en calidad a contrata, como profesional, grado 4° de la E.U.S. de esa entidad, la que fue objeto de sucesivas prórrogas, siendo la última de ellas dispuesta por la resolución exenta N° 1, de 2018, de ese origen, hasta el 31 de diciembre de 2018, mientras sean necesarios sus servicios. Luego, por medio de la resolución exenta DGP N° 288, de 2018, del mismo origen, se estableció que a contar del 1 de marzo de 2018 la dependencia administrativa del interesado sería la División de Fiscalización, haciendo presente que hasta ese entonces el funcionario dependía del Gabinete de la Subsecretaría de Telecomunicaciones. No obstante, mediante su resolución exenta N° 28, de 23 de mayo del presente año, la referida subsecretaría dispuso el término anticipado de la designación a contrata del señor Vera Nova, a contar de la total tramitación de ese acto administrativo. A su turno, por medio de la carta fechada el 25 de mayo del año en curso, suscrita por el Jefe de la División de Administración y Finanzas, se le habría comunicado al peticionario la decisión en análisis, adjuntándose, según se consigna, la citada resolución exenta N° 28, de 2018. De acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, aparece que se despachó carta certificada al notificado, y consultado el respectivo número de envío, dicha correspondencia aparece entregada. Ahora bien, en lo que dice relación con la eventual falta de fundamento de la decisión que se reclama, cabe manifestar que de conformidad con la evaluación de desempeño especial del interesado, fechada el 16 de mayo del año en curso, y suscrita por el jefe de la División de Fiscalización, se consigna que desde su incorporación a esa unidad se le habría confiado la responsabilidad como “encargado del Centro de Monitoreo de Subtel”, asignándosele las tareas y verificándose los incumplimientos que indica, los que fueron transcritos en la referida resolución exenta N° 28, de 2018. Asimismo, en dicho documento aparece que el señor Vera Nova previamente habría cumplido “funciones de confianza”, bajo las instrucciones y reportando directamente al “subsecretario de la época como asesor inmediato”. Pues bien, y de acuerdo al dictamen N° 85.700, de 2016, complementado por el citado dictamen N° 6.400, podrá servir de fundamento para prescindir del vínculo con un funcionario, y en la medida que se encuentre suficientemente acreditado mediante la cita de los antecedentes que respaldan esa decisión -como por ejemplo estudios o informes-, entre otros, una deficiente evaluación del servidor, ya sea en la calificación regular y periódica u otra evaluación particular sobre hechos o periodos no comprendidos en la calificación. De acuerdo a lo señalado, es posible manifestar que la desvinculación de la persona por la que se consulta fue dispuesta por un acto administrativo debidamente fundado, por lo que corresponde desestimar la alegación que se formula en relación a este punto. Luego, en cuanto a la falta de notificación que alega el recurrente por no existir “constancia de la recepción personal de la copia íntegra de la resolución por el interesado”, cabe hacer presente que el artículo 46, inciso segundo, de la ley N° 19.880, dispone que las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de correos que corresponda -actuación que tal como se señaló en párrafos precedentes aparece efectuada-, sin que se requiera dejar constancia de la recepción personal de la resolución por parte del notificado, razón por la cual se rechaza tal alegación. Enseguida, cumple con señalar que no se advierte cómo el interesado podría ignorar la identidad de su jefatura, siendo pertinente manifestar que, conforme con lo informado por la mencionada subsecretaría, ella correspondía a doña Sandra Álvarez Torres, quien fue reemplazada, a partir del 11 de abril del año en curso, por don Roberto Von Bennewitz Álvarez, por lo que se rechaza también este aspecto de la reclamación. A su turno, acerca de la alegación formulada en el sentido que en la resolución que dispuso el término anticipado de la contrata no se identificaría la jefatura que suscribe ese documento, cabe indicar que contrariamente a lo sostenido, en él aparece indicado el nombre de la jefatura a quien corresponde la firma electrónica avanzada de ese acto. En cuanto a que la resolución en análisis no habría dado cumplimiento a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 41 de la ley N° 19.880, al omitir la expresión de los recursos que contra la misma procedan, es necesario indicar que, con arreglo a lo prescrito en el artículo 13, inciso segundo, del mismo ordenamiento, dicha omisión no reviste el carácter de vicio esencial que incida en la validez de ese acto administrativo (aplica criterio contenido en el dictamen N° 30.874, de 2017). Sin perjuicio de lo anterior, la Subsecretaría de Telecomunicaciones deberá adoptar las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, se dé cabal cumplimiento a lo prescrito en el aludido artículo 41, inciso cuarto, de la ley N° 19.880. Por otra parte, cabe precisar que el acto que dispone el término anticipado de la contrata de un servidor, debe ser sometido a registro por este Órgano de Control, según lo prescribe el artículo 7°, N° 16, de la resolución N° 10, de 2017, de esta Contraloría General, norma que, a su vez, los exime del trámite de toma de razón. En este punto es dable recordar que el aludido trámite de registro consiste en una mera anotación material del acto administrativo de que se trata y no configura en sí mismo un control preventivo de legalidad (aplica dictamen N° 6.400, de 2018). En tal contexto, es menester aclarar que el estampado “tomado de razón” que aparece en la resolución reclamada, no alteró el trámite de que fue objeto el acto de que se trata, el cual se limitó al registro del mismo, sin efectuar el examen preventivo de juridicidad propio de la toma de razón, por lo que dicha inconsistencia en el sistema informático utilizado al efecto no constituyó una alteración de la regla consignada en el párrafo anterior. En consecuencia, y de conformidad con los antecedentes tenidos a la vista, corresponde señalar que no se advierten las irregularidades que se reclaman. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General María Soledad Frindt Rada Subcontralor General de la República