Dictamen N° 27147/2019

N° 27.147 Fecha: 15-X-2019 A través del oficio N° 935, de 2019, y con motivo de una presentación de la Dirección de Obras Portuarias, Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo (DOP), vinculada al contrato “Ampliación infraestructura Portuaria en Bahía Bahamonde”, la respectiva Contraloría Regional concluyó, acorde a lo manifestado en su Informe Final N° 970, de 2018, que los trabajos necesarios para dar cumplimiento a las normas sobre accesibilidad universal no constituían obras nuevas o extraordinarias. Ello, por cuanto la preceptiva del convenio exigía a la contratista cumplir con las disposiciones que sobre la materia establece la Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), aprobada mediante el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. En esta oportunidad, don Mario Isamitt Díaz, en representación de Constructora Río Maule Limitada -djudicataria del referido contrato-, solicita la reconsideración del citado pronunciamiento, para cuyos efectos señala, en síntesis, que el proyecto proporcionado por la Administración fue ejecutado por esa empresa conforme a sus planos y especificaciones técnicas, de modo que los trabajos de accesibilidad universal no contemplados en esos documentos deben ser considerados como labores extraordinarias. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a instancias de esta sede de control, por la Dirección de Obras Portuarias, cabe hacer presente que el convenio de que se trata -adjudicado mediante la resolución N° 9, de 2016, de la DOP- fue pactado a suma alzada y con partidas a serie de precios unitarios, y consistió, en general, en una obra de atraque simultáneo de embarcaciones menores en el lago O’Higgins. Enseguida, y en relación con la problemática planteada, es menester señalar que el Reglamento para Contratos de Obras Públicas -sancionado por el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas-, aplicable en la especie, previene, en su artículo 4°, N° 34, que en los contratos a suma alzada las obras extraordinarias son las que se incorporan o agregan al proyecto para llevar a un mejor término la obra convenida, y que acorde a la jurisprudencia administrativa de esta entidad fiscalizadora -contenida, v.gr., en el dictamen N° 74.431, de 2016- solo procede su pago cuando estas derivan de un cambio de proyecto que no pudo tener en cuenta el contratista al momento de presentar su oferta, y fueren indispensables para dar cumplimiento al contrato. Puntualizado lo anterior, es preciso consignar que las Especificaciones Técnicas Especiales del contrato en comento señalan, en su acápite II, y en lo que importa, que “La obra deberá ejecutarse de acuerdo a los antecedentes de la licitación, a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción (O.G.U y C), así como Ordenanza Municipal, a las normas del Instituto Nacional de Normalización (I.N.N), y en general a las reglas del buen construir”. También, que ese acápite añade que “La Empresa Contratista deberá revisar la concordancia entre la información contenida en los planos del proyecto con las presentes ETE y con los demás documentos de la licitación, a fin de consultar e informar oportunamente a la Inspección Fiscal (en adelante IFO) las dudas y discrepancias que se pudieran producir, dejando constancia de ellas en el Libro de Comunicaciones”, y que “El proceso de revisión será efectuado permanentemente por la Empresa Contratista desde el inicio del Contrato y durante todo el desarrollo de las obras”. En ese contexto, es del caso anotar que el artículo 4.1.7. de la OGUC dispone que “Todo edificio de uso público y todo aquél que sin importar su carga de ocupación, preste un servicio a la comunidad, así como las edificaciones colectivas, deberán ser accesibles y utilizables en forma autovalente y sin dificultad por personas con discapacidad, especialmente por aquellas con movilidad reducida”, para lo cual se deberá cumplir con los requisitos mínimos que esa ordenanza establece. Asimismo, debe tenerse presente que acorde a la jurisprudencia administrativa de esta sede de control, los errores de que adolezcan los antecedentes de la licitación entregados al contratista, y que no hayan sido salvados con las correspondientes aclaraciones, son, en principio, responsabilidad de la Administración, de modo que esta debe hacerse cargo de las consecuencias económicas que de ello deriven, a menos que se demuestre que no podían sino haber sido advertidos por los oferentes, lo cual debe ser analizado en cada caso según las diversas situaciones que se presenten (aplica dictámenes N°s. 44.066, de 2009, 72.787, de 2012, y 102.887, de 2015). Ahora bien, habida cuenta de que la obra en comento dice relación con un edificio que presta servicio a la comunidad y que, por tanto, le resultan aplicables las normas de accesibilidad universal establecidas en la OGUC, es dable colegir que tal circunstancia debió ser advertida por la contratista al momento de presentar su oferta, sin perjuicio de que con posterioridad, en caso de haberse producido dudas o discrepancias en relación con la ejecución del proyecto, correspondía que estas fueran informadas oportunamente a la inspección fiscal. En consecuencia, debe concluirse que todos los trabajos necesarios para dar cumplimiento a la citada normativa se encuentran comprendidos en el precio a suma alzada pactado y, por tanto, que no corresponde que el servicio asuma el costo de su ejecución. Sin perjuicio de lo anterior, esa repartición deberá arbitrar las medidas tendientes a que, en lo sucesivo, las especificaciones de la obra a ejecutar se encuentren debidamente ajustadas a las exigencias técnicas que correspondan. En mérito de lo expuesto, no procede acoger la reconsideración solicitada. Con todo, ese servicio deberá instruir un procedimiento disciplinario a fin de determinar las eventuales responsabilidades administrativas del inspector fiscal y de los demás funcionarios que correspondan, particularmente por la circunstancia de no advertir oportunamente las deficiencias en la ejecución del proyecto en el aspecto de que se trata, ni adoptar las acciones correctivas pertinentes, debiendo remitir copia del acto administrativo que dé inicio a dicho procedimiento a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de esta Contraloría General, en el plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Finalmente, en lo que atañe a las demás reclamaciones planteadas por el recurrente, vinculadas, en general, con multas, modificaciones de partidas con posterioridad a la recepción provisional, exigencias de garantías no previstas y uso anticipado de las obras, y dado que esa dirección no se ha pronunciado acerca de tales aspectos, se ha estimado necesario que esta emita un informe pormenorizado sobre la materia, el que deberá ser remitido, junto a toda la documentación pertinente, a la Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, dentro del plazo de 10 días contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República (S)