Dictamen N° 37412/2017

N° 37.412 Fecha: 20-X-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Pablo Ivelic Zulueta, en representación, según expresa, de Echeverría Izquierdo Ingeniería y Construcción S.A., solicitando un pronunciamiento que incide en determinar la procedencia de que se actualice el valor de la oferta que esa firma presentó en el marco de la licitación pública del contrato “Ampliación Instituto de Rehabilitación Teletón de la Región Metropolitana”, adjudicado a esa empresa por la Dirección de Arquitectura de esa región (DARM), en cumplimiento del convenio mandato celebrado por esta con el Gobierno Regional Metropolitano de Santiago (GORE). Expone, en lo esencial, que por causas ajenas a la voluntad de su representada, dicho proceso licitatorio se extendió más allá de los plazos previstos en la normativa aplicable, lo que provocó una desactualización de su propuesta, afectando los principios de equilibrio económico de las prestaciones mutuas y produciendo un enriquecimiento sin causa en favor de la Administración. Sobre el particular, y teniendo en cuenta lo informado, a requerimiento de esta sede de control, por la DARM y por el GORE, resulta relevante consignar que la jurisprudencia administrativa ha manifestado -v.gr. en su dictamen N° 49.409, de 2012- que en materia contractual debe imperar el respeto al principio de equilibrio económico de las prestaciones mutuas, el que se traduce en el acatamiento de las condiciones fijadas para la presentación de las ofertas y de ejecución del contrato, en lo que respecta a la equivalencia de las cantidades de obras y su precio. Asimismo, que en el ámbito de los contratos administrativos el elemento de riesgo y ventura aparece modificado o alterado por diversas situaciones que dan derecho al contratista para que ciertos riesgos sean soportados por la Administración, cuando, en definitiva, ella ha participado en su ocurrencia. Debe recordarse, además, que las decisiones que adoptan los órganos públicos respecto de los acuerdos que suscriben han de respetar los principios de buena fe, en virtud del cual las partes deben tender a su correcto cumplimiento, ajustándose a un modelo de conducta tal que no cause daño a ninguna de ellas, y de enriquecimiento sin causa, que obliga a la Administración al pago de sus obligaciones, a fin de conservar el equilibrio económico de las prestaciones (aplica, entre otros, el dictamen N° 56.435, de 2015, de este origen). Por otra parte, es pertinente manifestar que el artículo 86 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas (MOP), Reglamento para Contratos de Obras Públicas, aplicable al contrato de la especie, establece, en su inciso segundo, que “Si la resolución que adjudique una propuesta no se dicta dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de apertura de la licitación, los proponentes tendrán derecho a desistirse de sus propuestas y a retirar los antecedentes presentados, salvo que las bases administrativas hayan fijado un plazo diferente para resolverla. Dictada la resolución, no habrá derecho a desistimiento, como tampoco por la demora en su tramitación”. Ahora bien, del análisis de los documentos tenidos a la vista se aprecia que la apertura técnica de las ofertas presentadas en el marco de la licitación de que se trata se llevó a efecto el día 28 de octubre de 2014, en tanto que la apertura económica se verificó el 11 de noviembre de ese año. También, que la Dirección de Arquitectura, a través de su oficio N° 184, de 2015, y por las razones que en el mismo se consignan, objetó la adjudicación efectuada por la DARM -en su resolución N° 2, de 13 de marzo de 2015-, y que mediante su oficio N° 437, de 24 de junio de 2015, le comunicó a esta última que el Ministro de Obras Públicas “ha instruido, que se proceda a adjudicar a la oferta más barata que se recibió dentro del proceso licitatorio”, la cual, cabe precisar, correspondía a la empresa Echeverría Izquierdo Ingeniería y Construcción S.A. Se advierte, igualmente, que por medio de una carta ingresada el 3 de julio de 2015, y en respuesta a lo requerido por la DARM, dicha firma manifestó su voluntad en orden a no hacer uso de la prerrogativa prevista en el precitado artículo 86 del reglamento anotado, sin desmedro de hacer presente el “derecho que le asiste a la Empresa, a solicitar, luego de la adjudicación, y ante las autoridades e instancias administrativas correspondientes, la debida actualización de la oferta, de acuerdo al índice de Precios al Consumidor, considerando que han transcurrido más de 9 meses desde la fecha de presentación de la misma”. Por último, es menester apuntar que la licitación en comento fue adjudicada a la singularizada sociedad el 8 de julio de 2015, mediante la resolución N° 10, de ese año, de la DARM, y que dicho acto administrativo fue tomado razón por esta Contraloría General con fecha 17 de agosto de ese año. Pues bien, en el contexto reseñado, y habida cuenta de que la total tramitación de la adjudicación del contrato en comento se dilató por causas atribuibles a la Administración más allá de los 60 días que la normativa contempla para dictar la resolución de adjudicación, debe colegirse, conforme a la citada jurisprudencia, que en la medida que esta decidió aceptar la oferta del contratista, es de su cargo restablecer el equilibrio económico de las prestaciones mutuas afectado por la aludida demora. En ese orden de ideas, considerando que lo anterior solo se refiere a la actualización de la moneda, de modo que no altera el valor ofertado, y que según el convenio mandato suscrito, corresponde al GORE la gestión financiera del contrato, esta sede de control no advierte motivos que justifiquen eximir a esa repartición del pago del respectivo reajuste. Cabe agregar que lo señalado, a diferencia de lo planteado por ese gobierno regional, no infringe lo dispuesto en el artículo 108 del reglamento antes mencionado, por cuanto este discurre sobre una hipótesis diversa a la analizada, vinculada con la invariabilidad del precio del contrato, aspecto que no se altera por el presente pronunciamiento, por cuanto este sigue siendo no reajustable. En consecuencia, esa repartición deberá efectuar la actualización de la oferta adjudicada, considerando para tales efectos el período posterior al del vencimiento del plazo establecido en el referido artículo 86. Transcríbase al interesado y a la Dirección de Arquitectura, Región Metropolitana. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República