Dictamen N° 27918/2018

N° 27.918 Fecha: 12-XI-2018 Mediante el dictamen N° 43.367, de 2017, y con motivo de diversos reclamos en contra de la Circular N° 203, de 2016 -DDU 313-, de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, esta Contraloría General manifestó, por las razones que ahí se detallan, que si una determinada zona no se encuentra regida por una norma urbanística de altura máxima, en ella no es posible aplicar el sistema de agrupamiento de edificación continua, toda vez que, por definición, este sistema requiere de aquélla. A su vez, a través del dictamen N° 44.959, de 2017, esta Entidad de Control señaló, en lo atingente, que en la medida de que los permisos y modificaciones de permiso de edificación en la comuna de Estación Central -tanto los individualizados expresamente, como los que dieron lugar al oficio N° 3.660, de 2017, de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI) que ahí se cita- correspondieran al sistema de agrupamiento continuo, los cuales no sería factible autorizar en razón de la falta de regulación de altura en el competente instrumento de planificación territorial, procedía que ese municipio arbitrara las medidas que resultaran del caso, informando de ello a esta Sede de Fiscalización. Ahora bien, en esta oportunidad, la Municipalidad de Estación Central informa que veintisiete permisos de edificación -observados por la SEREMI en el aludido oficio N° 3.660- acogidos al sistema de agrupamiento continuo, fueron otorgados en virtud de la existencia de anteproyectos aprobados por la Dirección de Obras Municipales (DOM) con anterioridad a la citada DDU 313. Añade, que a su juicio y atendido que los referidos anteproyectos “se rigen por las normas urbanísticas vigentes a la fecha de su aprobación”, no cabe aplicarles dicha circular, y, en consecuencia, los permisos de edificación fundados en esos anteproyectos se encontrarían conformes a derecho. Sobre el particular, es del caso hacer presente que la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 45.217, de 2016, ha manifestado que los anteproyectos válidamente aprobados, para los efectos de la obtención del atingente permiso, mantienen vigentes las condiciones urbanísticas del instrumento de planificación territorial y de las normas de la Ordenanza General consideradas en aquél, lo que solo cobra relevancia si existiere un cambio normativo en esas preceptivas que incida en los respectivos proyectos, lo que no aconteció en la situación analizada. En efecto, la emisión de la singularizada DDU 313 no puede entenderse como un cambio normativo, sino que se trata de una atribución que el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -contenida en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, confiere a esa secretaría de Estado, a través de la División de Desarrollo Urbano, en orden a impartir las instrucciones para la aplicación de las disposiciones de esa Ley y la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -sancionada por el decreto N° 47, de 1992, de la cartera del ramo- mediante circulares, las que se mantienen a disposición de cualquier interesado. En ese sentido, la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Fiscalización ha expresado, entre otros, en el dictamen N° 18.447, de 2004, que si el legislador ha radicado en dicha repartición la facultad de impartir instrucciones para la aplicación de la LGUC y de la OGUC, ello comprende la atribución de fijar el sentido y alcance de la indicada preceptiva, interpretación que en el caso de la aludida DDU 313, no ha merecido reproche de juridicidad de parte de esta Contraloría General, tal como se indica en el enunciado dictamen N° 43.367. Con todo, en cuanto al oficio N° 5.284, de 2014, de la SEREMI -citado por esa entidad edilicia para justificar la aprobación de los anteproyectos y permisos de edificación a los cuales alude en sus presentaciones-, es dable consignar que si bien ese oficio se pronuncia respecto de una situación similar a la analizada -permiso acogido al sistema de agrupamiento continuo no existiendo norma de altura- consignando que ese permiso fue bien otorgado y con apego a la normativa vigente, ello no permite alterar la afirmación señalada precedentemente. Lo anterior, por cuanto mediante dicho oficio se atiende un reclamo específico de un particular, careciendo, por tanto, del carácter general y obligatorio de una circular, a lo que debe añadirse que, en todo caso, al referirse, en esos términos, al alcance de disposiciones de la OGUC, interviene en un aspecto que excede del ámbito de su competencia, ya que, como se expresó anteriormente, ello atañe a la nombrada División de Desarrollo Urbano. Por consiguiente, tratándose en la especie de permisos de edificación otorgados en virtud de anteproyectos aprobados por la DOM con anterioridad a la mencionada DDU, y respecto de edificaciones que contemplaron el sistema de agrupamiento continuo, cabe concluir que estos fueron emitidos en contravención a la normativa aplicable, por lo que es deber de ese municipio dar cumplimiento a lo dispuesto en el singularizado dictamen N° 44.959, teniendo en consideración lo prescrito en el artículo 53 de la ley N° 19.880 sobre la invalidación administrativa de actos irregulares. Siendo ello así, esa corporación tendrá que dar cuenta de lo anotado precedentemente a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este Órgano Fiscalizador, en el plazo de 15 días contado desde la recepción de este oficio. Lo anterior, haciendo presente, por cierto, que conforme a los artículos 9° y 19 de la ley N° 10.336, los dictámenes de esta Contraloría General son obligatorios para los órganos de la Administración sometidos a su fiscalización, de modo que su inobservancia importa la infracción de los deberes funcionarios de los servidores públicos involucrados, comprometiendo su responsabilidad administrativa. En ese orden de consideraciones, resulta inoficioso pormenorizar acerca de las demás irregularidades que esa SEREMI habría planteado respecto de los proyectos comprendidos en el mencionado oficio N° 3.660, como ocurre, v.gr., respecto de la parte aislada de proyectos autorizados bajo el sistema de agrupamiento continuo. Por otra parte, se ha dirigido a esta Entidad de Control la SEREMI solicitando iniciar un sumario administrativo en la DOM, habida cuenta de su rebeldía en obedecer lo determinado por dicha repartición en el aludido oficio N° 3.660, en orden a adoptar las medidas del caso en cuanto a los permisos a que se refiere, los que estarían mal otorgados por los motivos que en ese documento se exponen. Al respecto, es dable manifestar que en cuanto la DOM habría aprobado proyectos acogidos al sistema de agrupamiento continuo, procede que ese municipio instruya un sumario administrativo para determinar y hacer efectivas las eventuales responsabilidades funcionarias involucradas, en lo que concierne a las materias resueltas en los citados pronunciamientos, debiendo dictar el correspondiente acto administrativo que le dé inicio y remitir una copia a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de este Órgano Contralor, dentro del mismo plazo indicado anteriormente. Finalmente, los señores Patricio Herman Pacheco, Alejandro Verdugo Reyes, Jorge Encina Vega y doña Guadalupe Cerda Sepúlveda, en representación, respectivamente, de la Fundación Defendamos La Ciudad, de la Agrupación de Defensa Barrios de Estación Central, del Comité Villa Santa Petronila y del Comité de Defensa, Protección y Desarrollo de Estación Central, solicitan que se ordene el acatamiento del enunciado dictamen N° 44.959, disponiendo la invalidación de los anteproyectos y permisos de edificación que detallan; la apertura de un procedimiento disciplinario en contra de los funcionarios de la Municipalidad de Estación Central que han desobedecido las instrucciones establecidas por esta Sede de Control, y que se abra una investigación especial en aquella entidad edilicia, a fin de verificar la existencia de otros permisos de edificación -distintos a los dados a conocer por los denunciantes-, que incurran en los mismos vicios de legalidad. En relación con estas últimas presentaciones, es menester agregar que la facultad de dar curso a un procedimiento como el pretendido incumbe a este Órgano Fiscalizador, para cuyo ejercicio se considera una racional, eficiente e idónea administración de sus recursos, sin perjuicio de lo cual, dicho antecedente se tendrá en consideración en la planificación de futuras auditorías o investigaciones que realice esta institución. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República