Dictamen N° 43367/2017

N° 43.367 Fecha: 11-XII-2017 Se han dirigido a esta Contraloría General, en forma separada, don Raimundo Quezada Giannini, en representación de la Sociedad Inmobiliaria e Inversiones Ramaq Ltda., y dicho peticionario y el señor César Macías Quiroz, ambos a nombre de Inmobiliaria e Inversiones Alameda Limitada, los señores Augusto Rodríguez Lira y Enzo Parodi Larraín, en representación de Inmobiliaria CR S.A., los señores David Felipe Hirsch Vainstein y Rodrigo Andrés Vargas Muñoz, a nombre de Inmobiliaria Armas FP SpA, Armando Ide Nualart y Daniel Bossonney Chauvaud, en representación de Inmobiliaria Su Ksa Limitada y Mauricio Debarbieri Lowener, a nombre de MDL Asesoría Inmobiliaria Ltda., solicitando un pronunciamiento que incide en determinar la juridicidad del oficio N° 143, de 7 de abril de 2016, de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (DDU), del oficio N° 2.138, de 27 de abril, de esa anualidad, de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de esa cartera de Estado (SEREMI) y de la Circular N° 203, de 16 de mayo, de ese mismo año (DDU 313, de 2016) de aquella repartición. Tales documentos, en resumen, instruyen sobre la aplicación de los artículos 1.1.2. y 2.6.1. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del individualizado ministerio-, para la edificación continua en zonas en que no se establezca la norma urbanística de altura máxima, ya sea porque no existe un instrumento de planificación territorial (IPT) o este no la ha fijado, en cuyo caso las Direcciones de Obras Municipales no podrán aprobar permisos de edificación con sistema de agrupamiento continuo, criterio que, a juicio de los ocurrentes, no se ajusta a derecho. Lo anterior en atención a que esas empresas, según exponen, serían propietarias de inmuebles emplazados en la comuna de Estación Central, respecto de los cuales solicitaron, en su caso, a la pertinente Dirección de Obras Municipales (DOM) la aprobación, de anteproyectos y de un permiso de edificación -el cual contaba con un anteproyecto sancionado previamente-, en altura, mediante el sistema de agrupamiento continuo, los que se verían afectados en virtud de los apuntados oficios y circular, no obstante que en la especie resulta aplicable el Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS) -aprobado por la resolución N° 20, de 1994, del competente Gobierno Regional-, que no regula la norma urbanística de sistema de agrupamiento, por lo que sería de libre determinación y tampoco la altura de la edificación, de lo que se sigue que esta también es libre. Finalmente, la referida Inmobiliaria CR S.A., y el señor Patricio Herman, en representación de la Fundación Defendamos la Ciudad, formulan, por separado, una serie de consideraciones en torno al instrumento de planificación que rige al área en análisis, consignando, en resumen, que el aplicable al sector en estudio -y al anteproyecto de aquella empresa- sería el Plan Regulador Comunal de Santiago de 1939, y no el PRMS. También, expone el último ocurrente nombrado, que el señalado municipio publica en su sitio electrónico documentos que “dan cuenta de un instrumento de planificación alterado” y no el que, a su juicio, sería aplicable. Requeridos sus pareceres, informaron la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, la SEREMI, y la Municipalidad de Estación Central. I. Acerca de la Circular N° 203, de 16 de mayo, de 2016 (DDU 313, de 2016), de la División de Desarrollo Urbano del singularizado ministerio. Sobre el particular, se debe precisar en forma previa, que la referida DDU 313 se dictó en ejercicio de la atribución que contempla el artículo 4º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del ministerio del ramo, en cuanto sostiene que al “Ministerio de Vivienda y Urbanismo corresponderá, a través de la División de Desarrollo Urbano, impartir las instrucciones para la aplicación de las disposiciones de esta Ley y su Ordenanza General, mediante circulares, las que se mantendrán a disposición de cualquier interesado”. En ese contexto normativo, y en relación a las circunstancias que motivaron la dictación de dicho acto, es menester anotar que en virtud de una consulta de la SEREMI, la DDU emitió el citado oficio N° 143, de 2016, informando sobre la aplicación de la edificación continua cuando un IPT no fija altura máxima, documento que fue remitido por esa secretaría regional, mediante su oficio N° 2.138, del mismo año, a la DOM, para su conocimiento y aplicación. Ello, en atención a que según indican esa comuna posee un área que se rige por el PRMS, el que al no fijar altura máxima de edificación, no contempla la normativa urbanística que permita aplicar el sistema de agrupamiento continuo. Luego, que con fecha 16 de mayo, también de 2016, se emitió la singularizada Circular N° 203 (DDU 313), a través de la cual la aludida División interpretando los artículos 1.1.2. y 2.6.1. de la OGUC, instruyó acerca de la edificación continua en aquellas zonas no normadas, ya sea por inexistencia de un IPT, o porque el respectivo instrumento no establece la norma urbanística de altura máxima. En ese contexto, y en lo que interesa, la DDU entiende que en aquellos casos en que no se contempla altura máxima aplicable, la norma urbanística de sistema de agrupamiento de edificación continua estaría incompleta por cuanto dicha altura constituye una de las condiciones que debe cumplir ese tipo de edificación, conforme a la definición contenida en el artículo 1.1.2. de la OGUC, y por consiguiente, no sería posible aplicar en esa zona el sistema de agrupamiento de edificación continua. Ahora bien, sobre la materia es dable precisar que el citado artículo 1.1.2. de la OGUC define "Edificación continua" como “la emplazada a partir de los deslindes laterales opuestos o concurrentes de un mismo predio y ocupando todo el frente de éste, manteniendo un mismo plano de fachada con la edificación colindante y con la altura que establece el instrumento de planificación territorial”. Por su parte, el artículo 2.6.1. de esa ordenanza previene, en su inciso primero, que el agrupamiento de los edificios se determinará en los Planes Reguladores Comunales o Planes Seccionales y estará destinado a definir las alternativas de emplazamiento de éstos dentro de un predio, agregando en su inciso segundo, que para dichos fines se distinguen tres tipos de agrupamiento de las edificaciones: aislada, pareada y continua, detallando en su último inciso, que en los casos que el Plan Regulador Comunal o Seccional no consulte disposiciones sobre los sistemas de agrupamiento de las construcciones, éstas serán de libre determinación. En este orden de exposición y del tenor literal del citado artículo 1.1.2. de la OGUC, se aprecia que para aplicar el apuntado sistema de agrupamiento “Edificación continua” deben reunirse todos los elementos que considera la indicada definición, la cual, como uno de esos requisitos, consigna la frase “y con la altura que establece el instrumento de planificación”, es decir, se exige que necesariamente debe existir una norma urbanística vigente de altura máxima. En ese sentido, una interpretación armónica y sistemática de la definición de “Edificación continua”, contenida en el mencionado artículo 1.1.2., y de la regla de libre determinación, establecida en el citado artículo 2.6.1., permite entender que esta última regla opera para los tres sistemas de agrupamiento -aislada, pareada y continua- en la medida, por cierto, que se cumplan los parámetros esenciales para la existencia de cada uno de ellos. De este modo, si una determinada zona no se encuentra regida por una norma urbanística de altura máxima, en ella no es posible aplicar el sistema de agrupamiento de edificación continua, toda vez que, por definición, este sistema de agrupamiento, requiere de aquélla. Así, tal como señala la SEREMI, “la libre determinación de que trata el inciso final del artículo 2.6.1. de la OGUC, dice relación con adoptar cualquiera de los diferentes tipos de agrupamiento, pero siempre en apego de las características y condiciones que para cada uno de ellos establece tanto la OGUC como el respectivo instrumento de planificación territorial”. En ese contexto, es menester concluir -a diferencia de lo planteado por las sociedades reclamantes-, que no se advierte reproche que formular a la interpretación efectuada por la DDU en orden a que en aquellos casos en que no se contempla altura máxima, no es posible aplicar el sistema de agrupamiento de edificación continua. II. Acerca del instrumento de planificación que rige el área en análisis. En relación con la materia, es dable puntualizar que, a diferencia de lo manifestado por Inmobiliaria CR S.A. y el señor Patricio Herman -en orden a que en el área de que se trata regiría la normativa del instrumento de planificación a que se refieren-, la regulación aplicable en ese sector, en lo que interesa, es la contenida en el PRMS, toda vez que este derogó el Plan Intercomunal de Santiago -sancionado por el decreto N° 2.387, de 1960, del Ministerio de Obras Públicas- y sus modificaciones, que con anterioridad regulaba la zona en estudio. Lo anterior, en atención a que si bien la comuna de Estación Central se norma en ciertos sectores por el Plano Oficial de Urbanización de la comuna de Santiago y por la Ordenanza Local de Edificación para la comuna de Santiago, sancionados, respectivamente, por los decretos N°s 3.850 y 4.716, ambos de 1939, del Ministerio del Interior, la regulación que contemplan aquellos instrumentos, en lo que atañe a este pronunciamiento, dejó de tener aplicación en el área definida en el decreto N° 175, de 1979, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que modificó el referido Plan Intercomunal, al aprobar el Plano Seccional “Alameda Poniente”, que estableció la estructura vial y el uso de suelo para el sector comprendido entre las vías que detalla. Posteriormente el decreto N° 120, de 1983, del singularizado Ministerio de Vivienda y Urbanismo, junto con derogar el antedicho decreto N° 175, modificó el apuntado Plan Intercomunal en el denominado “Sector Alameda Poniente”, fijó “nuevas líneas oficiales y de edificación” y estableció “las condiciones de uso del suelo y normas técnicas de subdivisión y de edificación”, lo cual significó que las disposiciones del señalado Plan Intercomunal alteraran las normas del referido instrumento de planificación comunal en el polígono ahí determinado. En consecuencia, debe desestimarse lo afirmado por los individualizados recurrentes y concluirse, atendida la derogación de ese Plan Intercomunal de Santiago, que el área en comento no se encuentra actualmente regulada por los instrumentos del año 1939, citados. Por otra parte, en lo que atañe a lo manifestado por el señor Patricio Herman en torno a que la regulación publicada en el antes mencionado sitio electrónico no sería la correspondiente a la Ordenanza Local de Edificación para la comuna de Santiago en el área indicada, debe precisarse que la regulación que contenía ese IPT -como se expresó anteriormente- no resulta aplicable al sector en análisis. Con todo, en lo que concierne a sus restantes alegaciones sobre la falta de información en el aludido sitio electrónico -atingente a los planos y demás documentos de los IPT que regirían en la comuna de Estación Central- es dable consignar que esa materia compete al Consejo para la Transparencia, por tratarse de una eventual infracción al artículo 7°, letra g), de la ley N° 20.285, acorde con el artículo 8° de dicho texto legal, razón por la cual se le transcribe el presente oficio (aplica dictamen N° 60.268, de 2014, de este origen). III. Acerca de las pertinentes solicitudes de anteproyectos y permiso de las nombradas empresas. En relación con las solicitudes a que se refieren las reclamantes, y de acuerdo a lo expresado precedentemente, cabe anotar que en la medida que estas correspondan al sistema de agrupamiento continuo, las cuales no sería factible autorizar en razón de la falta de regulación de altura en el atingente IPT, no se aprecia reproche que formular a la DOM al observar dichos expedientes, ciñéndose a las instrucciones impartidas por la mencionada DDU. Sin perjuicio de lo anterior, es del caso hacer presente que esa DOM debe ajustarse, en lo sucesivo, a lo previsto en el artículo 1.4.9. de la OGUC, en orden a poner en conocimiento de los interesados, en un solo acto, la totalidad de las observaciones y especificar las normas eventualmente infringidas, lo que no aconteció en la especie, ya que suscribió en algunos casos una segunda acta de observaciones y no aludió con claridad a las normas supuestamente transgredidas en la respectiva solicitud. Además, también deberá abstenerse en lo sucesivo, de indicar en un acta de observaciones que una de éstas se aplica “a todos los anteproyectos en proceso de revisión”, pues se trata de proyectos determinados e independientes, y sobre los cuales la DOM debe pronunciarse en forma específica. IV. Conclusiones. En mérito de lo expuesto y frente a la problemática planteada, esta Sede de Control no advierte reproche a la interpretación efectuada en la circular que se impugna, respecto a que no sería posible aplicar en un predio un sistema de agrupamiento de edificación continua, en tanto no se determine la altura máxima en el correspondiente instrumento de planificación territorial. Adicionalmente, sin desmedro de lo concluido en este oficio y considerando lo establecido en los artículos 3°, letra b), 5°, letra k) y 6°, letra b), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades y 47 y 48 la LGUC, corresponde que ese municipio adopte las medidas que procedan a fin de que el sector de que se trata cuente con la pertinente regulación de planificación territorial a nivel comunal, teniendo en cuenta, para ello, los aspectos que, sobre la materia, se encuentran contenidos en el oficio N° 11.000, de 2017, de esta Contraloría General, que imparte instrucciones sobre las materias atingentes a la Participación Ciudadana en el marco del procedimiento de elaboración y aprobación de los Planes Reguladores Comunales, y sus modificaciones, regulados en la LGUC y en su Ordenanza General. A su vez, atendido que la interpretación efectuada en la DDU 313 tiene un alcance que excede al área en la cual se ha suscitado el asunto que por este dictamen se atiende, se hace presente la necesidad de que el ministerio del ramo, en el marco de la Planificación Urbana Nacional, pondere las consecuencias que la aludida interpretación pudiera ocasionar en otras comunas que se encuentren en una situación equivalente, con el objeto de adoptar las providencias que resulten del caso, teniendo en consideración el carácter reglamentario que tienen las normas cuyo sentido y alcance ha sido definido en la mencionada circular. Finalmente, en lo que concierne a lo solicitado por la SEREMI en orden a que este Órgano de Fiscalización determine la pertinencia de iniciar un procedimiento disciplinario en contra de la DOM, en conformidad con lo preceptuado en el artículo 15 de la LGUC, dado que no se han adjuntado los antecedentes necesarios para analizar la situación planteada, no se advierte fundamento suficiente para iniciar, en esta ocasión, un proceso disciplinario administrativo en los términos pretendidos. Lo anterior, por cierto, es sin perjuicio de apuntar que es deber de la DOM responder cabal y oportunamente a los requerimientos de información efectuados por la SEREMI. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermudez Soto Contralor General de la República