Dictamen N° 28430/2020

Nº E28430 Fecha: 18-VIII-2020 La Contraloría Regional de La Araucanía ha remitido la presentación de la señora Carla Carmona Gutiérrez, profesional grado 11 de la Municipalidad de Pucón, mediante la cual solicita le sea reconocido el derecho a ascender a un cargo grado 8 de dicho estamento -el que no especifica-, de acuerdo con la letra c) del artículo 49 ter de la ley N° 18.695. Al efecto, se acompaña el informe emitido por el referido municipio, en el cual indica que la peticionaria no cumple los requisitos para desempeñar el cargo al que pretende ascender, esto es, el de asesor urbanista, empleo consignado en el reglamento municipal N° 1, de 2018, que establece la planta de personal de la Municipalidad de Pucón -publicado el 28 de diciembre de 2018 y que entró a regir el 1 de enero de 2019-. Agrega, que el alcance de la protección que confieren los artículos noveno, inciso tercero, y decimocuarto transitorios de la ley N° 20.922, que invoca la interesada, se limita a eximir del cumplimiento de los requisitos generales de ingreso y promoción a las respectivas plazas, a quienes satisfagan las condiciones previstas en tales preceptos. Requerida al efecto, la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo informó en la materia. Como cuestión previa, cabe recordar que la ley N° 20.922, en su artículo 4°, numeral 5), incorporó los artículos 49 bis, 49 ter, 49 quáter y 49 quinquies, a la ley N° 18.695, para los efectos de regular la facultad para fijar o modificar las plantas de personal de las entidades edilicias, estableciendo límites y requisitos para su ejercicio. Luego, para los procesos de encasillamiento del personal que se originen en la fijación o modificación de las plantas, el artículo 49 ter establece un procedimiento reglado que contempla etapas consecutivas. En términos generales, este último precepto previene en su letra a), como primera regla, que se deberá llevar a cabo el encasillamiento de los servidores de las plantas de directivos, profesionales, jefaturas, técnicos, administrativos y auxiliares en cargos de igual grado al que tenían a la fecha del encasillamiento, manteniendo el orden del escalafón de mérito. Indica en su letra b), que luego de ello se debe proceder al encasillamiento de los funcionarios a contrata asimilados a las referidas plantas, que cumplan con los requisitos que la misma norma establece. A continuación, la misma disposición prevé, en su letra c), que una vez practicado el procedimiento descrito, los cargos que queden vacantes se proveerán con los funcionarios señalados en la letra a) anterior -de planta-, de acuerdo a los artículos 51, 52, 53 y 54 de la ley N° 18.883, que establecen reglas para el ascenso, agregando que si después de dicho proceso quedaren aún cargos vacantes, estos se van a proveer en conformidad a lo estatuido en el Párrafo I del Título II de la citada ley, es decir, por concurso público. Como es posible advertir, los empleados de planta tienen el derecho a ser encasillados en los mismos cargos que tenían, sin exigírseles nuevamente el cumplimiento de los requisitos de esas plazas. Ello se ve corroborado expresamente por los literales i y ii, de la letra d) del artículo 49 ter de la referida ley N° 18.695, que establece, en lo que interesa, que el encasillamiento no podrá tener como consecuencia, ni podrá ser considerado como causal de término de servicios, cesación de funciones o término de relación laboral del personal, ni podrá significar la pérdida del empleo, disminución de sus remuneraciones, ni modificación de derechos previsionales (aplica criterio de los dictámenes N°s. 8.507, de 1994; y, 6.554, de 2019). Asimismo, se deduce que una vez agotadas las fases de las letras a) y b), y solo en el evento que queden plazas disponibles, los funcionarios podrían, eventualmente, acceder a un cargo distinto en conformidad a la letra c) de la citada disposición, en virtud de las normas específicas relativas al ascenso que esa letra precisa (aplica dictamen N° 21.576, de 2019). En este contexto, es menester consignar que el artículo 52 de la anotada ley N° 18.883, prevé que “El ascenso es el derecho de un funcionario de acceder a un cargo vacante de grado superior en la línea jerárquica de la respectiva planta, sujetándose estrictamente al escalafón, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 54”. Sobre la materia, el dictamen N° 43.385, de 2016, entre otros, ha concluido que el ascenso es la forma normal de provisión de los empleos de carrera, en cuya virtud el servidor que se encuentra en el lugar preferente de la correspondiente planta, tiene el derecho a ser promovido al cargo superior, siempre que cumpla los requisitos generales, los específicos que el empleo pudiera requerir para su desempeño y no le afecte alguna causal de inhabilidad para ocuparlo. Precisado lo anterior, cabe señalar que el artículo noveno transitorio, inciso tercero, de la citada ley N° 20.922, previene que “Los requisitos para el desempeño de los cargos que se establecen en el número 3) del artículo 5° de esta ley no serán exigidos respecto de los funcionarios municipales titulares y a contrata en servicio a la fecha de publicación de la presente ley. Asimismo, a los funcionarios municipales a contrata en servicio a dicha fecha cuyos contratos se prorroguen, no les serán exigibles los requisitos antes señalados”. Al respecto, es menester puntualizar que el artículo 5°, N° 3), de la mencionada ley N° 20.922, modificó al artículo 8° de la ley N° 18.883, fijando nuevos requisitos generales de ingreso y promoción en los cargos de las plantas de personal de las municipalidades. Por ende, el precitado artículo transitorio constituye una norma de protección para aquellos funcionarios que ingresaron a un empleo municipal con un régimen jurídico diferente al que introdujo el numeral 3) del artículo 5° de ese mismo ordenamiento, lo que debe entenderse referido a los requisitos generales contenidos en el artículo 12 de la ley N° 19.280, hoy derogado. Por su parte, el artículo decimocuarto transitorio de la citada ley N° 20.922, prevé que “Los funcionarios que hayan ingresado a las respectivas plantas cumpliendo los requisitos exigidos al momento de su nombramiento de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1° transitorio de la ley N° 19.280 mantendrán su derecho a ser encasillados y al ascenso en las mismas plantas en que se encontraban a la fecha de publicación de esta ley”. En relación con dicha norma, debe recordarse que el artículo 1° transitorio de la ley 19.280 -al que se remite expresamente el primero de esos preceptos-, se refiere solo a los requisitos generales señalados en el mencionado artículo 12 de la ley 19.280 y ampara a los funcionarios que fueron encasillados en alguno de los cargos de la planta municipal con motivo de la dictación del recién citado cuerpo normativo, ocurrida el 16 de diciembre de 1993. Además, es preciso añadir que el anotado artículo 1° transitorio excluyó expresamente de su protección al estamento profesional, donde se ubica la recurrente (aplica criterio de los dictámenes N°s. 10.293, de 1994; 7.294, de 1995; y, 33.704, de 2016). En consecuencia, solo quienes a la fecha de los encasillamientos y ascensos que se dispongan con ocasión de la preceptiva contenida en la ley N° 20.922, se encuentren desempeñando cargos de planta amparados por lo que dispuso el reseñado artículo 1° transitorio de la ley N° 19.280, mantienen su derecho a ser encasillados y ascendidos en la misma planta en que se encontraban a la fecha de publicación de la mencionada ley N° 20.922, lo que no acontece en el caso de la ocurrente, pues fue nombrada a contar del año 2012, según da cuenta el decreto alcaldicio N° 434, del mismo año, de la Municipalidad de Pucón (aplica dictamen N° 38.270, de 2017). Ahora bien, en lo que concierne al cumplimiento de los requisitos para ejercer el cargo al que pretende ascender la solicitante, esto es, el de asesor urbanista, es del caso tener presente que el artículo 21 de la ley N° 18.695, exige para tal efecto poseer título universitario de una carrera de, a lo menos, diez semestres de duración -exigencia que, en términos similares, reproduce el aludido reglamento municipal N° 1, de 2018-, en circunstancias que el título de constructor civil otorgado a la señora Carmona Gutiérrez por el Instituto Profesional Virginio Gómez, si bien tiene el carácter de título profesional, según lo concluido acerca de ese mismo diploma en el dictamen N° 25.307, de 2002, no fue otorgado por una universidad, sin que, además, de los antecedentes tenidos a la vista conste que él haya tenido su origen en una carrera de una duración de, a lo menos, diez semestres. A mayor abundamiento, la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha precisado, entre otros, en el dictamen N° 10.524, de 2015, que para ocupar el cargo de asesor urbanista, es fundamental que la referida plaza sea ocupada por un profesional de un área afín con la especialidad de las materias que conforman sus funciones, o al menos, que cuente con la debida capacitación mediante estudios de post grado a nivel de magíster o superior en el área de urbanismo, condiciones que no consta que haya acreditado la solicitante. Por consiguiente, se desestima la presentación de la especie. Compleméntase el dictamen N° 6.554, de 2019, de este origen. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República