Dictamen N° 287812/2022

N° E287812 Fecha: 15-XII- 2022 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Johanna Pedrero Cantillana, en representación de la Asociación Gremial de Proveedores del Estado (AGPE), quien cuestiona la forma en que la Dirección de Compras y Contratación Pública (DCCP) fijó los criterios para evaluar a quienes participarían en la licitación del convenio marco que indica, los que habrían afectado a las micro, pequeñas y medianas empresas. Además, reclama que el Ministerio de Hacienda no fiscalizaría a la DCCP y alega por los problemas que presentaría la plataforma de ese servicio. Requerido su parecer, la Dirección de Presupuestos manifiesta que no existe un vínculo de dependencia ni de subordinación jerárquica entre la DCCP y el Ministerio de Hacienda, sino que una relación de supervigilancia. A su vez, la DCCP informó sobre cada una de las alegaciones de la recurrente. II. Fundamento jurídico Para atender la presentación de la especie es necesario tener en cuenta que el inciso primero del artículo 9° de la ley N° 19.886 prevé, en lo que interesa, que el órgano contratante declarará inadmisibles las ofertas cuando éstas no cumplieren los requisitos establecidos en las bases. A su vez, el inciso tercero del artículo 10 de esa ley dispone, en lo pertinente, que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Por su parte, el artículo 30, letra d), del mismo texto legal previene, en lo que importa, que entre las funciones de esa Dirección se encuentra la de licitar bienes y servicios a través de la suscripción de convenios marco. En relación con esto último, el inciso primero del artículo 16 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, preceptúa que “El Proceso de Compras, seguido por la Dirección para seleccionar al Proveedor de un Convenio Marco, se efectuará de acuerdo a la Ley de Compras y su reglamento”. El inciso segundo prevé, en lo pertinente, que las bases de convenios marco establecerán los criterios de evaluación que la Dirección estime relevantes para el convenio específico. De lo expuesto se desprende que el proceso de selección de los proveedores que formarán parte de un convenio marco se rige por lo dispuesto en la ley N° 19.886, en el citado decreto N° 250, de 2004, y en las respectivas bases administrativas, todo lo cual integra el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 676 y 11.274, ambos de 2018). III. Análisis y conclusión a) Facultades de la DCCP para fijar los criterios de evaluación en las licitaciones que convoque para la celebración de convenios marco 1. Sobre el cuestionamiento a la DCCP por establecer criterios de evaluación que exigirían contar con veinte años de experiencia, en el convenio marco ID N° 2239-5-LR19, de artículos de aseo e higiene Al respecto, corresponde aclarar que al efectuar el estudio previo de juridicidad de la resolución N° 1, de 2019, de la DCCP, que aprobó las bases para la licitación en comento, esta Contraloría General tomó razón de ellas por encontrarse ajustadas a derecho, sin que se advirtieran disposiciones que hayan podido afectar la libre concurrencia de los interesados en el proceso. Sin perjuicio de lo antes dicho, procede aclarar que dentro de los criterios técnicos de evaluación, específicamente en el N° 9.6.1, letra A), de las bases, se consideró necesario valorizar la “Experiencia en el Rubro”, de acuerdo con la cantidad de tiempo cumplido en la comercialización efectiva de los productos que se señala, sin que esa disposición -que se relaciona con la trayectoria del proveedor y no con el tamaño de este-, contravenga lo dispuesto en la ley N° 19.886 o su reglamento. 2. Sobre la exigencia de implementar un sistema de códigos de barra para los productos Al efecto, se debe tener en consideración que el N° 9.6.2.4 de las bases en cuestión establece que “La DCCP descartará todas las ofertas durante el proceso de evaluación cuyo GTIN no haya sido ingresado o no corresponda a un GTIN validado por GS1 para ese producto”. Pues bien, procede consignar que, de acuerdo a lo informado por la DCCP, esa herramienta se estimó necesaria para estandarizar los productos del catálogo electrónico. Como puede advertirse, el comentado requerimiento técnico corresponde a un criterio objetivo incluido en las respectivas bases de licitación y que no resulta arbitrario, pues lo permite la normativa aplicable en la especie. A lo anterior, cabe añadir que en las respuestas a las consultas formuladas en el marco del respectivo proceso licitatorio se admitió el uso tanto del GTIN como del sistema “EAN13”. Por otra parte, en cuanto a las alegaciones sobre la exigencia de contratar solo con una determinada empresa certificadora, es preciso consignar que de los antecedentes examinados no consta ese requerimiento, pues lo pedido dice relación con que los aludidos códigos de identificación fueran válidamente emitidos, acorde al estándar propio de su regulación. b) Sobre las atribuciones de la DCCP para revocar el convenio marco, ID N° 2239-11-LP14 para libros, revistas, películas y música Al respecto, cabe indicar que por medio de la resolución exenta N° 610-B, de 2019, la DCCP revocó el convenio marco de que se trata, previendo que esa medida surtiría efectos a partir del 31 de diciembre de 2020, de acuerdo con su última modificación, contenida en la resolución exenta N° 415-B, de igual procedencia. Para adoptar dicha medida, ese servicio tuvo en consideración un informe de continuidad que concluyó que la demanda podía ser absorbida por otras modalidades de compra. Precisado lo anterior, se debe recordar que la jurisprudencia de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 49.703, de 2016, ha precisado que dado que la ley N° 19.886 no contempla disposiciones relacionadas con la revocación de actos concernientes a un proceso de adquisición de los bienes y servicios, resulta aplicable en forma supletoria el artículo 61 de la ley N° 19.880, en la medida que se verifiquen los supuestos normativos para su procedencia. Por otra parte, corresponde recordar que en conformidad con el principio de impugnabilidad contenido en los artículos 10 de la ley N° 18.575 y 15, inciso primero, de la ley N° 19.880, frente al ejercicio de la mencionada potestad revocatoria, los interesados pueden reclamar por la vía administrativa mediante los recursos regulados en el último texto legal, los que no consta que se hayan deducido ni que se acreditara una ilegalidad en este aspecto. En atención a lo antes expuesto se desestiman las alegaciones de la especie. c) Sobre la falta de fiscalización del Ministerio de Hacienda a la Dirección de Compras y Contratación Pública Sobre la materia, cabe hacer presente que -según lo establece el artículo 28 de la ley N° 19.886- la DCCP es un servicio público descentralizado y se encuentra sometida a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Hacienda. En ese contexto, procede señalar que el artículo 29 de la ley N° 18.575 dispone que los servicios públicos descentralizados actúan con la personalidad jurídica y el patrimonio propios que la ley les asigne, quedando sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República a través del respectivo ministerio. Al respecto, la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha señalado que la relación de supervigilancia se traduce en que este tipo de entidades cuentan con un grado de independencia para el cumplimiento de sus fines y para la gestión de sus haberes, debiendo ejecutar los planes, políticas y programas definidos por el Primer Mandatario para el respectivo sector, y no por un vínculo de subordinación o dependencia jerárquica, como ocurre tratándose de servicios públicos centralizados (aplica criterio contenido en el dictamen N° 6.421, de 2015). Pues bien, en atención a lo expuesto y en armonía con lo informado por las entidades consultadas, es dable concluir que al Ministerio de Hacienda no le corresponde la fiscalización directa de las actuaciones de la DCCP, sin perjuicio de aquellas acciones enmarcadas en cumplimiento del vínculo de supervigilancia antes aludido. d) Sobre los cuestionamientos a que en el convenio marco ID N° 2239-6-LR19, para la compra de laptop, desktop y all in one, se haya exigido la venta mínima anual de 3.800 computadores Al respecto, se debe señalar que, según los antecedentes tenidos a la vista, se ha podido verificar que los mismos hechos denunciados por la asociación recurrente han sido sometidos al conocimiento del Tribunal de Contratación Pública, causa rol N° 2-2020, la cual se encuentra en actual tramitación. Por ende, considerando lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, esta Entidad Fiscalizadora debe abstenerse de emitir un pronunciamiento en lo concerniente a la situación planteada. e) Sobre las denuncias relativas al mal funcionamiento de la plataforma de la DCCP y a las deficiencias en la atención de público Al respecto, cabe manifestar que dado que los cuestionamientos de la especie no se refieren a una situación concreta, no es posible emitir un pronunciamiento sobre el particular. Sin perjuicio de lo anterior, atendido que la DCCP, a través de su oficio N° 1.323, de 2022, manifestó su parecer sobre la materia, se remite a la asociación gremial interesada copia de lo informado por la anotada repartición pública, para los fines que estime pertinentes. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República