Dictamen N° 29154/2012

N° 29.154 Fecha: 17-V-2012 La Municipalidad de Recoleta ha remitido a esta Contraloría General, el oficio N°1400/61/2011, de 2011, mediante el cual se informa que, dando cumplimiento a lo ordenado en el oficio N° 2.568, de 2011, de esta Entidad de Control, ese municipio instruyó un sumario administrativo a través del decreto N° 665, de 2011 -a fin de esclarecer eventuales irregularidades y posibles responsabilidades funcionarias derivadas de la omisión de clausurar oportunamente un local comercial que funcionaba sin contar con recepción definitiva-, al término del cual se resolvió el sobreseimiento y archivo de los antecedentes que dieron origen al sumario por medio del decreto del epígrafe, por no existir, a criterio de la entidad edilicia de la especie, mérito suficiente para formular cargos a los funcionarios involucrados. El municipio funda su decisión en el criterio contenido en el dictamen N° 4.745, de 2004, relativo al ejercicio de la actividad de un contribuyente de patente comercial que es, a la vez, titular de un permiso precario para la ocupación del bien nacional de uso público en el que la desarrolla, en la parte en que sostiene que, si bien los municipios pueden revocar los permisos de ocupación, ello no puede significar que el contribuyente que pagó su patente para ejercer una actividad quede impedido de realizarla, de manera que si un titular de permiso de esta especie está resguardado por una patente válidamente otorgada y vigente, la administración municipal debe respetarla por el período que resta para su expiración. En relación con la materia, es del caso recordar que el artículo 23 del decreto ley N° 3.063, de 1979 -sobre Rentas Municipales-, establece que el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, cualquiera sea su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de esa ley. A su turno, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 26 del mismo cuerpo normativo -modificado por la ley N° 20.494, publicada en el Diario Oficial de fecha 27 de enero de 2011-, para el otorgamiento de una patente definitiva, la entidad edilicia debe verificar, en lo que interesa, el cumplimiento de los permisos que las leyes especiales les exigieren, entre los que se encuentra la recepción definitiva de la construcción respectiva. Ello, atendido lo dispuesto en el inciso primero del artículo 145 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones, en orden a que "ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva parcial o total", norma cuyo incumplimiento, sin perjuicio de las multas que procedan, podrá ser sancionado con la inhabilidad de la obra, hasta que se obtenga su recepción, y el desalojo de sus ocupantes con el auxilio de la fuerza pública, que decretará el alcalde a petición del director de obras municipales, en conformidad con lo señalado en el inciso final del mencionado artículo. En relación con los ordenamientos normativos señalados, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 15.108, de 2009, 57.345, de 2010 y 53.463, de 2011, ha sostenido que el ejercicio de una actividad comercial presupone la existencia de un recinto cuya construcción haya sido legalmente recibida por el municipio, quedando sólo de esta manera habilitado para desarrollar actividades comerciales en su interior al amparo de la respectiva patente -sin perjuicio de su realización al amparo de patentes provisorias, en las condiciones previstas en el citado artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979-, de forma tal que la falta de recepción definitiva o final de un inmueble, impide ejercer en él una actividad económica, toda vez que se trata de un requisito esencial para ello. De acuerdo con lo expresado, las municipalidades, por regla general, se encuentran impedidas de otorgar patentes cuando constaten que la actividad económica de que se trata se pretende llevar a cabo en una propiedad que no tiene recepción final. En este contexto, debe precisarse que al otorgar una patente definitiva para el funcionamiento de un establecimiento en un inmueble que no cuenta con recepción definitiva, el municipio no ha dado cumplimiento a las disposiciones contenidas en los artículos 26 de la Ley de Rentas Municipales, 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -citados precedentemente-, y 24, letras a), b) y g), de la ley N° 18.695, relativo a las funciones generales vinculadas con la observancia de la normativa urbanística que competen a la Dirección de Obras Municipales. En cambio, en el caso de la jurisprudencia acerca de cuya aplicación se consulta, el municipio se había ajustado plenamente a la normativa aplicable al otorgar la patente para el ejercicio de la actividad respectiva, de manera que, en tal evento, resulta lógico el razonamiento del aludido dictamen N° 4.745, de 2004, en cuanto supone que, habiéndose otorgado válidamente la patente pertinente, el contribuyente respectivo puede continuar ejerciendo la actividad amparada por la misma hasta la fecha en que expire su vigencia, sin que el ejercicio de la facultad municipal de revocar el permiso precario para la ocupación de bien nacional de uso público en el que se desarrolla la actividad respectiva -en conformidad con lo dispuesto en los artículos 5°, letra c), y 36, inciso segundo, de la ley N° 18.695-, pueda privarlo de ese legítimo derecho. En este orden de ideas, el argumento esgrimido por el municipio no resulta aplicable en la especie, por referirse a una situación diversa, sin que proceda extrapolar el criterio contenido en esta al caso analizado, toda vez que la patente de que se trata ha sido otorgada en contravención a la normativa antes consignada, por lo que no procede entender que, en tal contexto, el contribuyente tenga derecho a extender el ejercicio de la actividad respectiva hasta el término de su vigencia. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, la Municipalidad de Recoleta deberá reabrir el proceso disciplinario en comento, instruyendo las diligencias pertinentes tendientes a acreditar las responsabilidades funcionarias del caso y remitir a esta Entidad de Control el decreto que ordene dicha reapertura, dentro del plazo de 15 días hábiles, contados desde la total tramitación de este oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República