Dictamen N° 53463/2011

N° 53.463 Fecha: 24-VIII-2011 Se han dirigido a esta Contraloría General don Ricardo Jiménez Contreras y don Patricio Larios Aste, en representación de la sociedad Eventos Bandera Centro Ltda., reclamando en contra de la Municipalidad de Santiago, por cuanto esta ha denegado el otorgamiento de la patente de alcoholes de cabaré -contemplada en la letra D) del artículo 3° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, aprobada por el artículo primero de la ley N° 19.925-, solicitada para el recinto ubicado en la calle Bandera N° 642, locales 1 al 5, de la comuna respectiva, fundando tal decisión en el funcionamiento de un establecimiento educacional a menos de cien metros del mismo, habida consideración de lo previsto en el inciso cuarto del artículo 8° de ese cuerpo legal. Los recurrentes exponen, en síntesis y en lo que interesa, que el inmueble en el que funciona dicho establecimiento educacional no contaría con permiso de edificación, recepción final ni cambio de destino, por lo que su funcionamiento sería irregular, atendido lo cual estiman improcedente que el municipio lo considere para efectos de la aplicación de la disposición anotada. Requerida la Municipalidad de Santiago, esta ha informado a través de su oficio N° 1.081, de 2011, en el que expresa, en suma y en lo que importa, que efectivamente denegó el otorgamiento de la mencionada patente, por cuanto el recinto en el que se pretendía ejercer la actividad amparada por la misma se encuentra a menos de cien metros de distancia del instituto de enseñanza Intec Ltda., resultando aplicable en la especie, por ende, la prohibición prevista en el citado artículo 8°. Asimismo, señala que también es efectivo que el inmueble en que opera dicho establecimiento educacional no tiene permiso de edificación ni recepción definitiva, no obstante contar con patente comercial desde 1996, y que, habiéndose advertido tal hecho con ocasión de la presentación en estudio, esa entidad edilicia ha adoptado las medidas pertinentes para que se cursen las infracciones que procedan y para que se requiera al propietario del referido inmueble su regularización dentro del plazo que le concediera al efecto. Cabe agregar que, de los antecedentes tenidos a la vista, particularmente del oficio N° 1.998, de 2011, de la Dirección de Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Santiago, aparece que dicha propiedad tampoco cuenta con permiso de obra menor ni cambio de destino para el uso de instituto de enseñanza. En relación con la materia, cumple recordar que el citado artículo 8° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, prescribe, en su inciso cuarto y en lo pertinente, que no se concederá patente para el funcionamiento de alguno de los establecimientos indicados en el inciso primero de esa norma -esto es, aquellos clasificados en las letras D), E) y O) del artículo 3° de la misma ley, como asimismo los locales que expendan bebidas alcohólicas para ser consumidas fuera del respectivo local-, que estén ubicados a menos de cien metros de establecimientos de educación, de salud o penitenciarios, de recintos militares o policiales, de terminales y garitas de la movilización colectiva. Luego, a fin de dilucidar si un determinado establecimiento de aquellos aludidos en la parte final de dicho precepto, debe ser considerado para los efectos de la prohibición contenida en el mismo, es necesario analizar previamente los requisitos que deben satisfacerse para su operación. En primer término, cumple indicar que el funcionamiento de los referidos recintos supone la existencia de un inmueble, y, en relación con este, cabe recordar que el inciso primero del artículo 145 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -Ley General de Urbanismo y Construcciones-, prevé que ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva parcial o total. A su vez, el inciso segundo de dicha norma dispone que los inmuebles construidos o que se construyan, según los permisos municipales, para viviendas, no podrán ser destinados a otros fines, a menos que la municipalidad respectiva autorice el cambio de destino en la situación excepcional que describe, la que no resulta relevante en la especie. En tanto, el inciso final de la mencionada disposición establece que sin perjuicio de las multas contempladas en el artículo 20 de dicha ley -aplicables respecto de toda contravención a ese cuerpo normativo-, la infracción a lo previsto en el citado inciso primero podrá sancionarse, además, con la inhabilidad de la obra, hasta que se obtenga su recepción, y el desalojo de sus ocupantes con el auxilio de la fuerza pública, que decretará el alcalde a petición del director de obras municipales. En concordancia con lo anterior, tratándose de establecimientos destinados al desarrollo de actividades lucrativas afectas a patente municipal, cabe indicar que de acuerdo al criterio sustentado por la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 15.108, de 2009 y 57.345, de 2010, el ejercicio de aquellas presupone la existencia de un recinto cuya construcción haya sido legalmente recibida por el municipio, quedando solo de esta manera habilitado para el desarrollo de las mismas en su interior, al amparo de la respectiva patente. Ello, sin perjuicio de que estas puedan realizarse al resguardo de patentes provisorias otorgadas en las condiciones y plazos previstos en el artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, modificado por la ley N° 20.494, publicada en el Diario Oficial de fecha 27 de enero de 2011. Por su parte, a través del dictamen N° 61.038, de 2008, entre otros, esta Contraloría General ha sostenido que la exigencia de cambiar el destino de un inmueble está concebida respecto de aquellos que fueron construidos para la habitación y tiene por objeto que los mismos puedan ser destinados a otras finalidades, constituyendo una facultad privativa de los municipios, que se ejerce a través de sus direcciones de obras. De acuerdo con lo expresado, las municipalidades que tomen conocimiento de que un inmueble se encuentra habitado o destinado a un determinado uso en contravención a lo dispuesto en el citado artículo 145, deben proceder en conformidad con lo previsto en su inciso final, sin perjuicio de la adopción de las medidas tendientes a regularizar la situación de la patente otorgada en contravención a las normas antes mencionadas. Ahora bien, en relación con el establecimiento educacional de la especie, cabe señalar, en primer término, que este funciona en un inmueble que no cuenta con recepción definitiva ni con el cambio de destino requerido al efecto -según se desprende del citado oficio N° 1.998, de 2011, de la Dirección de Asesoría Jurídica Municipal-, por lo que no ha procedido que la respectiva entidad edilicia haya autorizado su operación al amparo de una patente definitiva. En este entendido, no procede considerar dicho establecimiento para efectos de la prohibición contenida en el citado inciso cuarto del artículo 8° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, toda vez que ello implicaría legitimar la existencia de un recinto que se encuentra operando al margen de la ley, según lo señalado en los párrafos precedentes (aplica criterio contenido en el oficio N° 9.686, de 2011). En efecto, no resulta lógico suponer que proceda aplicar la referida prohibición en el marco de la solicitud de otorgamiento de la patente de alcoholes de que se trata, si el inmueble que alberga al plantel educacional en comento -cuyo funcionamiento, apartado del expendio de bebidas alcohólicas, es lo que la norma aludida busca proteger-, incumple un requisito básico para poder ser destinado a cualquier uso -y, por ende, para que en él pueda funcionar cualquier tipo de establecimiento conforme a derecho-, como lo es la recepción definitiva de las obras pertinentes. Por lo demás, una interpretación contraria implicaría admitir que una situación irregular como la anotada pudiera privar a los recurrentes de su derecho al libre ejercicio de una actividad económica, lo que no se ajusta a derecho. En este contexto, la Municipalidad de Santiago deberá, por una parte, adoptar las medidas que correspondan a fin de restablecer el imperio del derecho en relación con el funcionamiento irregular del plantel educacional mencionado, como asimismo, investigar las eventuales responsabilidades involucradas en relación con este y con la deficiente fiscalización advertida en la especie. A su vez, ese municipio deberá estudiar, nuevamente, la solicitud de patente de alcoholes formulada por los recurrentes, a la luz de lo expresado en el presente pronunciamiento, considerando que el análisis respecto de la procedencia de su otorgamiento fue efectuado sin tener en cuenta las condiciones en que operaba el establecimiento educacional de que se trata. En consecuencia, por las razones anotadas, procede objetar la aplicación del citado artículo 8° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas para efectos de la denegación de la patente de cabaré solicitada por los recurrentes. Finalmente, cabe manifestar que, en el marco del proceso de otorgamiento de patentes municipales, corresponde a las entidades edilicias verificar la concurrencia de autorizaciones como las omitidas en la especie -entre otras-, por lo que se hace presente a ese municipio que, a futuro, debe dar eficaz y oportuno cumplimiento a dicho deber. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República