Dictamen N° 2926/2020

N° 2.926 Fecha: 04-II-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Ximena Belmar Stegmann, Secretario General (S) del Senado, quien, a solicitud de la Senadora doña Yasna Provoste Campillay, requiere un pronunciamiento que precise los asistentes de la educación a los cuales les corresponde hacer uso del derecho a colación previsto en el artículo 39 de la ley N° 21.109, y en particular, si esta norma beneficia a los trabajadores de las corporaciones municipales; la procedencia de imputar a la jornada laboral la media hora que comprende tal prerrogativa, y de posibilitar su ejercicio a los funcionarios con una carga semanal menor a 43 horas. Además, pide impartir instrucciones a los administradores municipales, tendientes a garantizar el cumplimiento de esa preceptiva. A su turno, la Municipalidad de Gorbea consulta sobre el tiempo máximo que pueden ocupar los asistentes de la educación para su colación, y el lugar donde debe realizarse. Requerido de informe, el Ministerio de Educación cumplió con evacuarlo, complementándolo posteriormente. Como cuestión previa, es útil recordar que de acuerdo, entre otros, con el dictamen N° 4.282, de 2019, la competencia para fiscalizar el cumplimiento de las normas de carácter laboral que rigen a los trabajadores de las corporaciones municipales, corresponde a la Dirección del Trabajo. Sobre el particular, cabe señalar que la ley N° 21.109 -que establece un Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública, publicada en el Diario Oficial el 2 de octubre de 2018-, de conformidad con su artículo 1°, “regula el estatuto funcionario de los asistentes de la educación que se desempeñen en establecimientos educacionales dependientes de los Servicios Locales de Educación Pública”. No obstante, el inciso segundo, letra b), del artículo cuarto transitorio del mismo ordenamiento, preceptúa que a los asistentes de la educación que se desempeñen en establecimientos dependientes de aquellas municipalidades o corporaciones municipales que continúen prestando el servicio educacional, se les aplicará a partir del 1 de enero de 2019 el artículo 39 de la ley en examen, entre otras disposiciones. En este punto, es del caso consignar que la antedicha letra b) fue reemplazada por el artículo 38, N° 6), de la ley N° 21.126, y posteriormente la modificó el artículo 9°, N° 7), de la ley N° 21.152, publicada en el Diario Oficial el 25 de abril de 2019, en aspectos que no inciden en la materia. Pues bien, de lo relacionado se desprende claramente que para los asistentes de la educación que se desempeñen tanto en establecimientos educacionales dependientes de Servicios Locales, como en municipalidades o corporaciones municipales, rige una nueva regulación relativa al derecho a colación, contemplada en el artículo 39 de la ley N° 21.109. Precisado lo expuesto, es pertinente apuntar que el inciso primero del citado artículo 39 de la ley N° 21.109, establece que la jornada semanal ordinaria de trabajo de los asistentes de la educación no podrá exceder de 44 horas cronológicas para un mismo empleador, incluyendo 30 minutos de colación para aquellos trabajadores contratados por, a lo menos, 43 horas. Por su parte, el inciso segundo de dicho artículo agrega que, sin perjuicio de lo anterior, si la distribución de la jornada diaria es igual o superior a 8 horas, esta incluirá 30 minutos destinados a colación, aun cuando la jornada semanal sea inferior a 43 horas, y que el tiempo utilizado para la colación no podrá ser interrumpido, salvo casos de fuerza mayor. En tal contexto, se advierte que el derecho a colación, consagrado en el artículo 39 de la ley N° 21.109, es imputable a la jornada y, dado que la materia ha sido regulada expresamente en el referido estatuto, la entidad empleadora debe sujetarse a sus disposiciones, sin poder extender esa prerrogativa sobre el tope máximo de 30 minutos, ni otorgarla a los funcionarios con una jornada semanal inferior a 43 horas, salvo que esa jornada contemple 8 o más horas al día (aplica criterio del dictamen N° 47.801, de 2015). Enseguida, en cuanto al lugar donde debe hacerse efectivo el derecho a colación, se advierte que el legislador no abordó ese aspecto, razón por la cual, acorde con el criterio contenido en el dictamen N° 53.585, de 2012, corresponde a cada establecimiento educacional determinarlo, armonizando esa interrupción de funciones con las particularidades de las labores que desempeñan, y sin poder, por cierto, interrumpirlo, salvo casos de fuerza mayor, según el inciso segundo del mencionado artículo 39. Finalmente, en lo relativo al requerimiento de impartir instrucciones a los administradores municipales para garantizar el derecho a colación del personal de que se trata, es oportuno destacar que los pronunciamientos de este Ente Contralor son obligatorios para las entidades sometidas a su fiscalización, entre ellas, las municipalidades, razón por la cual estas deben acatarlos, toda vez que de lo contrario los funcionarios a quienes competa adoptar las medidas tendientes a darles eficacia, incurrirían en eventual responsabilidad administrativa (aplica criterio del dictamen N° 30.590, de 2012). Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República