Dictamen N° 30590/2012

N° 30.590 Fecha: 24-V-2012 La Municipalidad de Tucapel ha remitido a esta Contraloría General el decreto del epígrafe, mediante el cual se dispone la medida disciplinaria de destitución al señor Sergio Salgado Salamé, director de la Federación Regional de Funcionarios Municipales de la Octava Región del Biobío. Sobre el particular, es del caso indicar que atendida la calidad de dirigente gremial del señor Salgado Salamé, corresponde que esta Entidad de Fiscalización se pronuncie ratificando o no la medida expulsiva aplicada, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la ley N° 19.296, que establece normas sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado. Por su parte, mediante los oficios N°s. 8.233, 8.936 y 9.123, todos de 2011, la Contraloría Regional del Biobío ha remitido las presentaciones de don Sergio Salgado Salamé, quien haciendo uso del derecho establecido en el artículo 156 de la ley N° 18.883, reclama de la aludida medida disciplinaria; de los concejales de la Municipalidad de Tucapel, señoras Dina Gutiérrez Salazar y Viviana Urra Riquelme, y señor Horacio Cofré Valenzuela, y de la Federación Regional de Funcionarios Municipales de la Región del Biobío, quienes solicitan, en síntesis, que se ordene al citado municipio dar cumplimiento a los pronunciamientos de ese Organismo de Control Regional que se refieren a la situación del afectado. Luego, en relación con el mismo asunto, la mencionada municipalidad ha solicitado la reconsideración del oficio N° 3.780, de 2011, de la citada Contraloría Regional -que atendió la solicitud de reconsideración del oficio N° 661, de 2011-, del mismo origen, referida, entre otras, a la obligación del ente municipal de reincorporar a sus funciones habituales al indicado señor Salgado Salamé. Al respecto, y como cuestión previa, cabe señalar que a través de los decretos alcaldicios N°s. 688 y 769, ambos de 2009, se dispuso la aplicación de las medidas disciplinarias de destitución, a don Sergio Salgado Salamé, y de multa del 10% de su remuneración mensual, a don Luis Fernando Herrera Larenas, ambos funcionarios de la aludida entidad edilicia, instrumentos que fueron observados mediante el oficio N° 4.034, de ese mismo año, de la citada Sede Regional, por la falta de ponderación en la vista fiscal de las circunstancias agravantes y atenuantes de responsabilidad que afectarían al señor Salgado Sal amé y por la rebaja injustificada en la sanción impuesta al señor Herrera Larenas. En cumplimiento de lo anterior, el municipio emitió los decretos N°s. 1.222 y 1.277, ambos de 2009, a través de los cuales se mantuvieron las anotadas medidas disciplinarias, siendo impugnado el primero de ellos por el señor Salgado Salamé. Atendiendo dicha reclamación la Contraloría Regional del Biobío emitió el oficio N° 536, de 2010, en el cual señaló que la sanción dispuesta respecto del indicado servidor vulneraba el principio de igualdad jurídica, por cuanto si bien los cargos imputados a ambos inculpados en el proceso resultaban ser de similar naturaleza, la medida disciplinaria aplicada al señor Herrera Larenas fue notoriamente inferior, sin existir fundamento plausible para ello, pronunciamiento que ha sido reiterado a través de los oficios N°s. 1.379, 5.417, ambos de 2010, Y 3.070, de 2011, del mismo origen. Atendido lo señalado, mediante el decreto alcaldicio N° 518, de 2011, se ordenó la reapertura del sumario, dictándose una nueva vista fiscal, a cuyo término, a través de los decretos alcaldicios N°s. 768 y 769, ambos de 2011, se afinó la respectiva investigación resolviendo los recursos de reposición y aplicando las medidas disciplinarias de destitución y de suspensión del empleo por un mes con goce del 70% de su remuneración mensual, a los señores Salgada Salamé y Herrera Larenas, respectivamente. Precisado lo expuesto, y en primer término, respecto del reclamo de ilegalidad del señor Salgada Salamé, cumple manifestar que si bien el municipio procedió a reabrir el procedimiento sumarial, no se advierte que haya dado efectivo cumplimiento a lo dispuesto por la señalada Contraloría Regional, en orden a fundamentar debidamente la aplicación a los afectados de sanciones diversas por hechos de similar naturaleza. En efecto, el municipio se limita a señalar como justificación de la aplicación de medidas disciplinarias distintas, en la nueva vista fiscal, que si bien los dos funcionarios implicados en los hechos investigados -agresiones verbales y físicas-, se profirieron insultos mutuamente, sobre el señor Salgada Sal amé pesaba el deber de obediencia respecto del señor Herrera Larenas, atendida su calidad de alcalde subrogante a la época de acaecidos los hechos, siendo constitutivos sus insultos de injurias y no siéndole aplicable ninguna atenuante, en circunstancias que respecto del último de los nombrados debe considerarse la atenuante de haber precedido provocación por parte del primero. Lo anterior no resulta atendible, por cuanto el deber de obediencia consagrado en el artículo 58, letra f), de la ley N° 18.883, no resulta aplicable en la situación investigada, al tratarse de una riña entre dos funcionarios, siendo igualmente reprochable la conducta respecto de ambos. En relación a la calificación de algunos de los insultos como injuria, es dable manifestar, por una parte, que no se advierte que las imputaciones de uno u otro inculpado sean de una entidad distinta y, por otra, que no compete a este Organismo de Control ni al municipio establecer si las imputaciones vertidas configuraron o no una injuria. Respecto a la atenuante considerada a favor del señor Herrera Larenas, cabe señalar que, de acuerdo a las declaraciones contestes tanto de los afectados como de los testigos, fue él quien profirió en primer término los insultos, por lo que aquella no resulta admisible. Cabe precisar, además, que el artículo 160, N°1, letras a), c) y d), del Código del Trabajo, invocado en la vista fiscal y en el citado decreto alcaldicio N° 768, de 2011, no resulta aplicable a los funcionarios de la especie, toda vez,que el estatuto jurídico que los rige es la ley N° 18.883. Atendidas las consideraciones expuestas, es dable concluir que la Municipalidad de Tucapel ha vulnerado el principio de igualdad ante la ley, entendida como una igualdad jurídica que impide que se establezcan en los textos legales o reglamentarios, o en las aplicaciones que hagan de estos las autoridades, excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en similares circunstancias, en la especie, respecto de los dos inculpados por hechos similares, no advirtiéndose razón alguna por la que no deba aplicárseles una sanción equivalente (aplica criterio contenido en el dictamen N° 38.280, de 2010). En consecuencia, conforme al mérito de los antecedentes acompañados en esta oportunidad, y con la finalidad de precisar el efectivo grado de responsabilidad que les asiste a los sumariados en los hechos investigados, resulta necesario que el alcalde ordene la reapertura del sumario a fin de que se dicte una nueva vista fiscal, en la que se subsane la observación descrita en el presente oficio, para luego realizar los trámites posteriores que correspondan, hasta su total término, haciendo presente, además, que el acto que afine el proceso de que se trata, ya sea aplicando medidas disciplinarias o absolviendo, debe contenerse en un solo instrumento respecto de todos los afectados, el cual deberá remitirse a la Contraloría Regional del Biobío para su correspondiente registro y ratificación, según lo dispuesto en el citado artículo 25 de la ley N° 19.296. Por su parte, respecto a las presentaciones de los individualizados concejales de la Comuna de Tucapel y de la Federación Regional de Funcionarios Municipales del Biobío, las que dan cuenta de la falta de cumplimiento de los pronunciamientos de la Contraloría Regional sobre la materia, por parte de la Municipalidad de Tucapel, cabe reiterar lo ya señalado en el oficio N° 5.579, de 2011, de la aludida Sede Regional, en cuanto a que los pronunciamientos emitidos por este Ente Contralor son obligatorios para la Administración del Estado, razón por la cual dichos instrumentos pasan a integrar el ordenamiento jurídico a que deben sujetarse las entidades sometidas a su fiscalización, por lo que el municipio deberá acatar los referidos pronunciamientos, toda vez que de lo contrario, incurrirán en eventual responsabilidad administrativa los funcionarios a quienes competa adoptar las medidas tendientes a darles aplicación. A su vez, sobre lo argumentado por la citada Federación, en orden a que procede reincorporar al señor Salgada Salamé en un cargo de planta, cabe reiterar lo dispuesto en el aludido oficio N° 661, de 2011, dirigido a esa corporación edilicia, en cuanto a que la reincorporación de un funcionario de planta que ha sido alejado de sus funciones por un acto de autoridad que posteriormente es dejado sin efecto, se encuentra supeditada al hecho que existan en la planta que corresponda plazas vacantes, y en caso contrario, como sucede en la especie -de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista-, debe realizarse la designación a contrata del aludido servidor -situación que sucedió mediante el decreto alcaldicio N° 1.607, de 2010-, sin perjuicio de lo cual, y por tratarse de contrataciones cuya génesis está radicada en una situación excepcional, su vigencia sólo se extiende hasta que se produzca la vacante respectiva, en cuyo caso cesará la contratación y la municipalidad deberá reincorporar al funcionario en la planta, cargo y grado correspondiente (aplica dictamen N° 29.188, de 2006). En otro orden de consideraciones, \respecto a lo señalado por el alcalde de esa municipalidad acerca del extravío que habría sufrido el expediente sumarial por parte de la Contraloría Regional del Biobío, cabe precisar que este fue devuelto a la Municipalidad de Tucapel, en su oportunidad, tal como se señaló en el oficio N° 2.751, de 2010, de la citada Oficina Regional, por lo que el municipio deberá investigar y hacer efectivas las responsabilidades administrativas derivadas de dicho extravío. Finalmente, en relación con la solicitud de reconsideración del oficio N° 3.780, de 2011, de la Contraloría Regional del Biobío, planteada por la Municipalidad de Tucapel, el cual atendió una presentación de esa entidad edilicia en la que se solicitaba la reconsideración del oficio N° 661, de 2011, emitido por esa Sede Regional, por el que se ordenó a ese municipio que dispusiera la reincorporación a sus funciones al señor Salgado Salamé y, junto con ello, la restitución de los derechos y beneficios que tenía antes de ser separado de sus labores, toda vez que la medida disciplinaria de destitución no se encontraba ajustada a derecho, cumple manifestar que ella debe ser desestimada. Lo anterior, por cuanto en esta ocasión, el municipio plantea los mismos argumentos que fueron debidamente analizados en el oficio cuya reconsideración se solicita, sin que se adviertan nuevos antecedentes, de hecho o de derecho, que permitan modificar el criterio sostenido en aquel. Sin perjuicio de lo expuesto, y en lo que dice relación con el pago al señor Salgado Salamé del incremento previsional contemplado en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, cumple con precisar que de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 27.108, de 1983, 40.282, de 1997, 329, de 2006, 2.019, de 2010, 44.764 y 50.142, ambos de 2009, éste debe calcularse aplicando el factor que corresponde sólo sobre las remuneraciones que al 28 de febrero de 1981 se encontraban afectas a cotizaciones previsionales, y no a las creadas o establecidas con posterioridad, las que no gozan del beneficio concedido por el legislador. Por lo tanto, en concordancia con lo precedentemente anotado, se rechaza la solicitud de reconsideración de la especie, debiendo ese municipio dar cumplimiento a lo ordenado en el referido oficio N° 3.780, de 2011, a fin de restituir al señor Salgado Salamé los derechos y beneficios que tenía hasta que fue separado de sus funciones. En consecuencia, y de acuerdo con lo previsto en el citado artículo 25, de la ley N° 19.296, Y lo señalado en el dictamen N° 54.642, de 2005, entre otros, esta Contraloría General no ratifica la sanción dispuesta en contra de don Sergio Salgado Salamé. Restitúyase el decreto del epígrafe, conjuntamente con sus antecedentes disciplinarios a la Contraloría Regional del Biobío, para los fines pertinentes. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República