Dictamen N° 53585/2012

N° 53.585 Fecha: 30-VIII-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Gabriel Guerra Gaspar, inspector general, dependiente de la Municipalidad de Cerrillos, solicitando se deje sin efecto la destinación de que ha sido objeto, desde el Liceo B-69, Dr. Luis Vargas Salcedo, al Colegio Pedro Aguirre Cerda, ambos del aludido municipio, por cuanto su designación se efectuó en el primero de aquellos establecimientos educacionales. Agrega, que labora horas extraordinarias que no le son enteradas y que dicha entidad edilicia carecería de un orden administrativo para hacer uso del derecho a colación, lo que en su caso sería relevante, dado que padece de diabetes. Requerido su informe, la aludida municipalidad manifiesta, respecto a la destinación que alega el recurrente, que ella fue dispuesta por el decreto exento N° 202/160, de 2011, para cumplir labores como inspector general básico en la Escuela D-33, Pedro Aguirre Cerda, a partir del 1 de marzo de 2011, atendida la disminución en las matrículas del Liceo B-69, Dr. Luis Vargas Salcedo, en el que se desempeñaba el recurrente, la que fue prevista en el Plan Anual de Desarrollo Educativo Municipal. Añade, que si bien de la documentación que acompaña el interesado se acredita su condición de enfermo de diabetes, en ella no se recomiendan cambios en la ejecución de sus funciones. Sobre el particular, cabe señalar, en primer término, que en lo atinente a la destinación del peticionario, el artículo 42, inciso primero, de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, establece, en lo que interesa, que los educadores podrán ser objeto de destinaciones a otros establecimientos educacionales dependientes de un mismo Departamento de Administración de Educación Municipal o de una misma Corporación Municipal, según corresponda, a solicitud suya o como consecuencia de la fijación o adecuación anual de la dotación, practicada de conformidad al artículo 22 y al Plan de Desarrollo Educativo Municipal, sin que signifique menoscabo en su situación laboral y profesional. A su turno, el artículo 22 del mismo texto legal, preceptúa, en lo pertinente, que la municipalidad que fija la dotación docente de cada comuna, deberá realizar las adecuaciones que procedan por las causales que enuncia, entre las que menciona la variación en el número de alumnos del sector municipal de una comuna, las cuales -según añade- deberán estar fundamentadas en el Plan de Desarrollo Educativo Municipal. Al respecto, los dictámenes N°s. 47.692, de 2011, y 31.461, de 2012, de este Órgano de Control, han precisado que la autoridad edilicia tiene facultades para disponer destinaciones, prescindiendo del consentimiento del docente, por lo que para llevar a cabo tal medida, sólo debe cumplir las condiciones que el citado artículo 42 de la ley N° 19.070 señala, esto es, que la misma obedezca a la fijación o adecuación anual de la respectiva dotación y no produzca menoscabo al afectado, entendiendo por tal, todo perjuicio, daño, deterioro o mengua sobre la base de una comparación objetiva de condiciones entre la relación laboral de origen y la nueva, no dependiente de factores esencialmente variables. De este modo, en la situación planteada se advierte que la destinación dispuesta respecto del interesado, se basó en el Plan de Desarrollo Educativo Municipal vigente para el año 2011, en particular en la causal prevista en el artículo 22, N° 1, de la ley N° 19.070, esto es, la variación en el número de alumnos del sector municipal de la comuna, no habiéndose acreditado por parte del recurrente el menoscabo denunciado, encontrándose, por tanto, ajustada a derecho, resultando, además, extemporánea dicha reclamación, atendido que de los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que fue realizada recién el 27 de abril de 2012. Enseguida, respecto al entero de las horas extraordinarias que alega el docente, es preciso indicar que la mencionada ley N° 19.070, no contempla preceptos que se refieran a los trabajos extraordinarios de estos servidores municipales, por lo que, según lo establecido en su artículo 71, debe estarse a lo dispuesto sobre la materia en el Código del Trabajo, aplicable supletoriamente en todo aquello no regulado por dicho cuerpo estatutario. Así, el artículo 32 del Código Laboral, preceptúa que procede la ejecución de horas extraordinarias y, por consiguiente, el derecho correlativo a su pago, cuando se pacten para atender necesidades o situaciones temporales de la entidad empleadora, consten por escrito, sin perjuicio que a falta de este requisito, se consideren extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada convenida, con conocimiento del empleador; y, por último, tengan una vigencia transitoria no superior a 3 meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes (aplica dictamen N° 75.504, de 2010). Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista, no consta que el peticionario haya desempeñado labores extraordinarias en exceso de su jornada de trabajo, por lo que corresponde que esa entidad edilicia verifique dicho hecho y, en su caso, efectúe el pago respectivo, teniendo en consideración para ello las disposiciones sobre prescripción que se citan más adelante, lo que deberá informar a este Órgano Contralor dentro del plazo de 30 días contados desde la recepción del presente pronunciamiento. En este orden de consideraciones, cabe señalar que de conformidad con el artículo 510, inciso cuarto, del Código del Trabajo, el derecho al cobro de las horas extraordinarias prescribe en el plazo de seis meses contado desde que se hicieron exigibles, esto es, a contar del día en que periódicamente se paguen las remuneraciones en la institución correspondiente, por mensualidades iguales y vencidas, prescripción que se interrumpe por un reclamo formal del interesado, teniendo, en tal caso, derecho a percibir el valor de las labores extraordinarias -si se acredita su cumplimiento efectivo-, desde los seis meses anteriores a la respectiva interrupción (aplica el criterio contenido en el dictamen N° 4.735, de 2011). Finalmente, en lo relativo a la alegación acerca de la distribución del horario de colación de los profesores, es menester expresar que, acorde con el criterio de esta Entidad de Fiscalización contenido en los dictámenes N°s. 40.418, de 1994, y 13.792, de 2012, la interrupción de la jornada de trabajo debe armonizarse con las particularidades de las labores que se desempeñan en cada caso -en la especie, profesionales de la educación-, de modo que corresponde a cada establecimiento educacional fijar los horarios en que los docentes pueden hacer uso de su tiempo de descanso, teniendo presente para tal efecto lo dispuesto en los artículos 3°, inciso primero, y 28 de la ley N° 18.575, y el inciso segundo del aludido artículo 3° de ese texto legal, que consagran el principio de continuidad del servicio público y los principios de eficiencia y eficacia, respectivamente. Sin perjuicio de lo expuesto, cumple con señalar, que el artículo 129 del decreto N° 453, de 1991, del Ministerio de Educación, reglamento de la ley N° 19.070, establece -en lo que interesa- que cuando el docente hubiere sido designado con una jornada de trabajo semanal de 44 horas -como en la situación planteada-, la jornada se conformará por horas de docencia de aula, que no podrán exceder de 33 horas cronológicas; horas de actividades curriculares no lectivas, que equivaldrán a 8 horas; y tiempo correspondiente a recreos, correspondiente a 3 horas cronológicas. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República