Dictamen N° 305/2016

N° 305 Fecha: 05-I-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Alejandra Smith Becerra, concejal de la Municipalidad de Concepción, consultando si el decreto alcaldicio N° 30-E-13, de 2013, de ese municipio que contempla a un representante del alcalde entre los integrantes de la comisión evaluadora de las ofertas, se ajusta a derecho, atendido lo dispuesto en la directiva de contratación pública N° 14, de la Dirección de Compras y Contratación Pública. Requerido informe, la aludida entidad edilicia, manifestó, en síntesis, que no existe ilegalidad en la conformación de las comisiones evaluadoras de ese municipio, por los motivos que indica. A su vez, la Dirección de Compras y Contratación Pública informó, en lo pertinente, que si bien la referida directiva no tiene el carácter de vinculante, la recomendación por la que se consulta se encuentra en armonía con lo previsto en el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda. Sobre el particular, el inciso cuarto del artículo 37, del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, dispone que “Los miembros de la comisión evaluadora, si existiera, no podrán tener conflictos de intereses con los oferentes, de conformidad con la normativa vigente al momento de la evaluación”. El inciso quinto de ese precepto añade que en las licitaciones en las que la evaluación de las ofertas revista gran complejidad y en todas aquellas superiores a 1.000 UTM, las propuestas deberán ser evaluadas por una comisión de al menos tres funcionarios públicos, internos o externos al organismo respectivo, de manera de garantizar la imparcialidad y competencia entre los oferentes. De la normativa transcrita, se puede concluir que los funcionarios públicos que integren las comisiones evaluadoras no pueden tener conflictos de interés, pues la evaluación de las propuestas debe realizarse de manera objetiva y transparente, respetando la igualdad de los oferentes y la estricta sujeción a las bases. Lo anterior guarda concordancia con lo señalado en el N° 1 del artículo 12 de la ley N° 19.880, que dispone el deber de abstención de aquellas autoridades o funcionarios que tengan interés personal en los asuntos en los que les correspondería intervenir en razón de sus funciones. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que a través del decreto alcaldicio N°30-E-13, de 2013, de la Municipalidad de Concepción, se dispuso que en los procesos concursales que indica, la comisión evaluadora de las ofertas estaría integrada por “representantes de las siguientes direcciones municipales: a) un representante de la asesoría jurídica; b) un representante de la dirección de control; c) un representante de la secretaría comunal de planificación; d) un representante del alcalde”. Al respecto, cabe señalar que a través del aludido acto administrativo se reguló la designación de los funcionarios municipales que formarán parte de las comisiones examinadoras de las licitaciones, por lo que si bien se utiliza la palabra “representante”, ello no implica que dichos servidores públicos actúen a nombre de la autoridad que los designa. En este contexto, resulta del caso considerar que los integrantes de las aludidas comisiones, en el ejercicio de la función pública que desempeñan deben dar cabal cumplimiento principio de probidad administrativa, consagrado en los artículos 8° de la Constitución Política de la República, y 52 y 53 de la ley N° 18.575, siendo irrelevante para esos efectos, quien lo haya designado para evaluar las ofertas, debiendo abstenerse de participar en los procedimientos de contratación si existe cualquier circunstancia que les reste imparcialidad, conforme lo disponen los artículos 12 de la ley N° 19.880 y 6 bis del decreto N° 250, de 2004. Atendido lo precedentemente expuesto, no resulta objetable el citado decreto alcaldicio N° 30-E-13, de 2013, de la Municipalidad de Concepción, en lo que dice relación con la integración de las comisiones evaluadoras de procedimientos concursales. Ahora bien, en lo que respecta a la directiva de contratación pública N° 14, de la Dirección de Compras y Contratación Pública, cabe recordar que la letra a) del artículo 30 de la ley N° 19.886 establece que a la referida Dirección le compete asesorar a los organismos públicos en la planificación y gestión de sus procesos de compras y contrataciones, para lo cual podrá celebrar convenios de asesoría para el diseño de programas de capacitación y de calificación y evaluación contractual. Luego, resulta del caso considerar que el decreto N° 1.410, de 2014, del Ministerio de Hacienda al modificar el decreto N° 250, de 2004, de esa misma secretaría de Estado, incorporó el nuevo artículo 104 bis, el cual dispone que “en conformidad con su función asesora, contemplada en el artículo 30, letra a), de la ley Nº 19.886, la Dirección de Compras podrá emitir orientaciones y recomendaciones generales, conducentes a difundir buenas prácticas y a fortalecer la probidad en las compras públicas, tanto por parte de los compradores como de los proveedores”. Por su parte, la jurisprudencia de esta Entidad de Control en los dictámenes N°s. 62.237, de 2013 y 51.205, de 2014, ha concluido que las directrices emanadas del anotado organismo se enmarcan dentro de las referidas atribuciones, constituyendo recomendaciones efectuadas en el ejercicio de un rol asesor, careciendo de un carácter imperativo, por lo que no resultan obligatorias para los organismos sujetos a la ley N° 19.886. De este modo, las referidas directivas no poseen un carácter interpretativo de normas legales ni reglamentarias, por lo que deben enmarcarse en sugerencias de buenas prácticas que tengan como finalidad fortalecer la probidad administrativa en los procesos de compras públicas. En este contexto, es necesario hacer presente a la Dirección de Compras y Contratación Pública que no corresponde que esas recomendaciones estén redactadas en términos imperativos, como ocurre con la aludida directiva de contratación pública N° 14, en especial, en lo que dice relación con la integración de las comisiones examinadoras de que se trata. En efecto, el N° 3.1.8 de la referida directiva indica que “deberá existir una clara distinción en la asignación de roles y responsabilidades durante el curso del proceso de compra”, lo que, además, no guarda concordancia con el artículo 12 bis del decreto N° 250, de 2004. Ello, por cuanto el mencionado precepto reglamentario establece la delimitación de funciones como una recomendación al disponer que “las entidades procurarán promover medidas tendientes”, por lo que corresponde a cada jefe de servicio, considerando su propia realidad institucional, velar por el cumplimiento de la normativa antes citada. En consecuencia, la Dirección de Compras y Contratación Pública deberá modificar la directiva de contratación pública N° 14, de conformidad a lo precedentemente expuesto, informando de las medidas que adopte al respecto, en un plazo de 30 días hábiles administrativos, contados desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a la señora Alejandra Smith Becerra, a la Municipalidad de Concepción, a la Contraloría Regional del Bío Bío y a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa y a la División de Municipalidades, ambas de este Organismo de Control. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República